содержание   ..  777  778  779   ..

Учебная книга: Зобов`язальне право (Дзера) КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ім.ТАРАСА ШЕВЧЕНКА ЗОБОВ'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО ТЕОРІЯ і ПРАКТИКА НАВЧАЛЬНИЙ ПОСІБНИК За редакцією доктора юридичних наук професора О.В, Дзери Київ Юрінком (ні 1998 ББК 67.304.: 3-78 Рекомендовано вченою радою юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка ЗА РЕДАКЦІЄЮ доктора юридичних наук, професора О.В.Дзери ЮРІНКОМ ІНТЕР Шеф-редактор В.С. Ковальський кандидат юридичних наук © Автори, 1998 © Юрінком Їнтер, Від редакції істотні зміни в історичному розвитку країни та радикальні економічні, політичні та соціальні перетворення відбуваються у сфері відносин власності, суспільного виробництва, обігу капіталу. Реалізації цих завдань сприяє інститут зобов'язаль­ного права. Його правові норми регулюють майнові відно­сини, що виникають у разі відчуження майна, надання послуг, виконання робіт, заподіяння шкоди або безпідставного придбання майна. З огляду на це книга "Зобов'язальне право: теорія і практика" є насамперед посібник з особливої частини цивільного права, але питання у ньому висвітлюються значно ширше ніж цього потребують такі видання. Актуальність теми пояснюється ще й тим, що у книзі разом з усталеними поняттями про зобов'язальні правовідносини, виконання зобов'язань, способи забезпечення їх виконання розглядаються й такі, раніше нетрадиційні види зобов'язань, як: зобов'язання, пов'язані з захистом прав споживачів; договори купівлі-продажу об'єктів приватизації; договори купівлі-продажу на біржах та особливості їх правового регу­лювання; договори постачання енергетичними та іншими ресурсами та ін. В окремих розділах розглянуто позадоговірні зобов'язання, питання цивільно-правового регулювання від­носин, пов'язаних з творчою діяльністю. Крім того, в посіб­нику аналізується судово-арбітражна практика, що допоможе застосуванню правових норм у практичній діяльності. У підготовці книги "Зобов'язальне право: теорія і практи­ка" взяли участь відомі не тільки в Україні, але й за її межами висококваліфіковані вчені, які мають багатий науковий, нау­ково-педагогічний та правотворчий досвід. Книга розрахована на широку наукову громадськість, викладачів, аспірантів і студентів юридичних навчальних закладів, господарських керівників, посадових і службових осіб державних установ та організацій. Авторський колектив: Д.В. БОБРОВА, доктор юридичних наук, професор глави 34—37; О.В. ДЗЕРА, доктор юридичних наук, професор — глави 7 (§1-6), 8 (§ 2), 13, 17, 30; А.С. ДОВГЕРТ, доктор юридичних наук, професор — глави ЗО—32; В.М. КОССАК, доктор юридичних наук, професор— глава 33; Н.С. КУЗНЄЦОВА, доктор юридичних наук, професор — глави 1,3, 4 (§1,2), 18; В. В. ЛУЦЬ, доктор юридичних наук, професор — глави 2, 5, 11, 12,23,24; О.А. ПІДОПРИГОРА, доктор юридичних наук, професор глави 14, 21; В.С. ЩЕРБИНА, доктор юридичних наук, професор — глави 8 (§ 1, 3), 10 (§ 1—3), 15, 26 (§ 1, 3, 4) І.А. БЕЗКПУБИЙ, кандидат юридичних наук, доцент-глава 22; Т.В. БОДНАР, кандидат юридичних наук, доцент — глави 6, 9 (спільно з Н.С. Демченко); Л.М. ІВАНЕНКО, кандидат юридичних наук— глава 8 (§4—6); С.П. ІНДИЧЕНКО, кандидат юридичних наук, доцент— глави 16(§ 1,4—9); 0.0. ПІДОПРИГОРА, кандидат юридичних наук, доцент— глави 19, 20; Л.А. САВЧЕНКО, кандидат юридичних наук, доцент — глави 27, 29; В.В. ТРУТЕНЬ, кандидат юридичних наук — глава 25; Т.С. ШКРУМ, кандидат юридичних наук, доцент— глава 4 (§ 3); Т.П. БАЗОВА — глава 16 (§ 2, 3); Н.С. ГЛУСЬ — глава 10 (§ 4); Н.С. ДЕМЧЕНКО — глава 9 (спільно з Т.В. Боднар) Н.О. ДЗЕРА — глава 7 (§7); Г.Л. КОРОТКА, доцент—глави 26 (§ 2), 28. ЧАСТИНА ПЕРША ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ'ЯЗАННЯ І ДОГОВОРИ Глава 1. Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин § 1. Поняття та склад зобов'язання Інститут зобов'язального права поряд з Інститутом власності посідає важливе місце в системі цивіль­ного права України. Зобов'язальне право охоплює сукупність цивільно-правових норм, які регулюють майнові відносини, що складаються у зв'язку з передачею майна, наданням по­слуг, виконанням робіт, заподіянням шкоди або безпідстав­ним придбанням майна. Зобов'язальне право поділяється на дві частини: загальні положення про зобов'язання та окремі види зобов'язань. Характеризуючи поняття зобов'язання, передусім слід відзначити, що зобов'язання — це цивільні правовідносини. Зміст будь-яких цивільних правовідносин включає в себе суб'єктивне право (в зобов'язальних правовідносинах — це право вимоги) і відповідний йому обов'язок, або, іншими сло­вами, права та обов'язки на стороні кожного учасника право­відносин (наприклад, права та обов'язки продавця і покупця, підрядчика і замовника). Характер суспільних відносин, на регулювання яких спрямовуються зобов'язання, є досить широким. Форми зобов'язань набувають і нормальні відноси­ни між суб'єктами цивільного права, які пов'язані з реаліза­цією продукції, виконанням робіт, наданням послуг та ін., а також відносини, що виникають внаслідок ненормальних, недозволених дій (наприклад, заподіяння шкоди, безпідставне придбання або збереження майна). а Глава 1 Досить широким є і коло можливих учасників зобов'язаль­них відносин. Зобов'язання можуть виникати: а) між юридич­ними особами; б) між юридичними та фізичними особами; в) між фізичними особами. Разом з тим, незважаючи на всі ці особливості, можна виділити в зобов'язаннях за суб'єктним складом, за їх харак­тером та цільовим призначенням певні спільні риси — і юридичні, і економічні. В ст. 151 ЦК України передбачається, що на підставі зобов'язання одна особа (боржник) зобов'яза­на вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як то: передати майно, виконати роботу, заплатити гроші або утриматися від певної дії; а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язків. Зобов'язальні право­відносини, які регулюються нормами зобов'язального права, мають певну автономію в цивільно-правових відносинах, що зумовлено наявністю юридичних особливостей зобов'язань, як специфічного виду цивільних правовідносин. У чому виявляються ці особливості? По-перше, зобов'язання опосередковують процес перемі­щення майна або інших матеріальних результатів, які також мають майновий характер. Таким чином, вони завжди висту­пають як майнові цивільні правовідносини. Ця ознака дає можливість відмежувати зобов'язання від особистих немай-нових відносин, але це не виявляє специфіки зобов'язань щодо інших цивільно-правових майнових відносин. По-друге, оскільки зобов'язання опосередковують процес руху майна, яке може бути передане виключно конкретно-визначеним, а не будь-яким третім особам, ці правовідно­сини завжди встановлюються з конкретним суб'єктом, а відтак— мають відносний характер. Цим зобов'язання відріз­няються від цивільних абсолютних майнових правовідносин, передусім — від правовідносин власності. Але така відмін­ність спирається тільки на суб'єктивний склад, не охоплюючи особливостей як змісту, так і об'єкта цих правовідносин. По-третє, якщо юридичним об'єктом правовідносин влас­ності є пасивна поведінка зобов'язаних осіб, то у зобов'я­заннях, які опосередковують рух майна, боржники покликані до відповідних активних (позитивних) дій. Досить рідко на учасника зобов'язання покладається виконання пасивної функції. Так, власник майна, яке передане в найом, не повинен перешкоджати його нормальному використанню на- Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин ____9 ймачем. На відміну від правовідносин власності, пасивна функція ніколи не вичерпує юридичного об'єкта зобов'язан­ня, а зазвичай виступає як результат або доповнення до позитивних дій суб'єктів. Так, обов'язок наймодавця не перешкоджати наймачеві у використанні майна є наслідком вже здійсненої раніше позитивної дії до передачі цього майна в користування. В цьому полягає специфіка зобов'язань з точки зору характеристики юридичного об'єкта. По-четверте, якщо в юридичному змісті правовідносин власності на перший план виступає можливість здійснення дій самим власником (володіти, користуватися, розпоряджатися майном), то вирішальне значення для юридичного змісту зобов'язань набуває надана управомоченому суб'єктові можливість вимагати певної поведінки від зобов'язаної особи. Саме тому в зобов'язальних правовідносинах суб'єк­тивне право дістало назву права вимоги, а обов'язок— боргу. Управомочена особа називається кредитором, а зобов'я­зана — боржником. О.С. Йоффе, спираючись на легальне визначення зобов'язання, узагальнив його ознаки і сформу­лював теоретичне поняття зобов'язання як закріплені цивіль­ним законом суспільні відносини по переміщенню майнових та інших результатів праці, внаслідок яких одна особа (кредитор) має право вимагати від іншої особи (боржника) вчинення певних дій та обумовленого цим утримання від вчинення інших дій1 . Елементи зобов'язання. Оскільки будь-яке зобов'язання є цивільними правовідносинами, зобов'язання складаються з тих самих елементів, що формують будь-які інші цивільні правовідносини. Разом з тим ці елементи мають певні особливості, які відображають специфіку самих зобов'язань. У зарубіжному цивільному законодавстві, зокрема у Французькому цивіль­ному кодексі, поняття зобов'язання іноді застосовується як синонім поняття договору. Так, ст. 1101 ФЦК визначає пред­мет договору і предмет зобов'язання. В подальшому в інших статтях терміни "договір" і "зобов'язання" використовуються як тотожні. Найбільшу деталізацію поняття зобов'язання дістало у французькій цивілістичній літературі. Слід зазна- ' Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — М., 1975. — С. 6 Глава 1 чити, що автори, які звертаються до даного питання, розрізняють зобов'язання як родове поняття і договір як одну з підстав його виникнення. Щодо німецького цивільного пра­ва, то воно, більше ніж інші цивільні кодекси капіталістичних країн, пішло шляхом побудови загальних понять, які стосую­ться зобов'язань. Так, у § 241 В6В подано визначення зобо­в'язання: "На підставі зобов'язання кредитор управомочений вимагати від боржника надання. Надання може полягати і в утриманні". Суб'єкти зобов'язання. Суб'єктами зобов'язання, як і будь-яких цивільних правовідносин, можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи. Правомочна сторона у зобов'язальних правовідносинах дістала назву кредитора, а зобов'язана — боржника. У деяких зобов'язаннях один із суб'єктів виступає виключно як кредитор, інший — виключно як боржник. Наприклад, у зобов'язанні із заподіяння шкоди потерпіла особа завжди є тільки кредитором, а заподіювач шкоди — завжди боржником. Однак здебільшого кожен з учасників зобов'язання є водночас і кредитором, і боржни­ком, зокрема продавець і покупець у договорі купівлі-прода­жу, замовник і підрядчик у договорі підряду, орендар і орен­додавець у договорі оренди. Ці положення відображено і в проекті ЦК України. Так, у ч. 2 ст. 548 проекту ЦК України передбачається, що у випадку, коли кожна із сторін зобов'я­зання має обов'язок на користь іншої сторони, ця сторона вважається боржником на користь іншої сторони у тому, що вона зобов'язана вчинити на її користь, і водночас її креди­тором у тому, що вона має право від неї вимагати. Відкрите акціонерне товариство "Дніпроагробуд" (м. Дні­пропетровськ) уклало договір будівельного підряду з това­риством з обмеженою відповідальністю "Дніпро-поліс", відпо­відно до якого ВАТ "Дніпроагробуд" повинно було збудувати З сховища для зберігання харчових продуктів, а ТОВ "Дніпро-поліс" після здачі договірних об'єктів в експлуатацію оплатити підрядчикові вартість робіт і матеріалів у сумі 525 тис. грн. У наведеному прикладі обидві сторони — ВАТ "Дніпро­агробуд" і ТОВ "Дніпро-поліс" — мають обов'язки одна перед одною. ВАТ "Дніпроагробуд" є боржником щодо будівництва і пе­редачі сховищ і водночас кредитором щодо їх оплати в сумі 525 тис. грн. Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 11 ТОВ "Дніпро-поліс" є боржником щодо сплати вартості схо­вищ і водночас кредитором щодо їх передачі. Такі зобов'язання мають назву двосторонніх. У зобов'язаннях можуть брати участь і ті особи, які не є сторонами; їх називають третіми особами. За загальним пра­вилом, зобов'язання не створює обов'язків для третіх осіб. Але у випадках, передбачених домовленістю сторін, зобов'я­зання може породжувати для третіх осіб права щодо однієї чи обох сторін зобов'язання. Об'єкти зобов'язання. Юридичним об'єктом зобов'язан­ня, як і будь-яких цивільних правовідносин, визнається певна поведінка зобов'язаної особи. Однак характерною рисою зобов'язання є те, що на перший план у зобов'язанні висту­пають позитивні дії боржника, а чисто негативна поведінка (утримання від вчинення певних дій), як правило, виступає лише доповненням або наслідком активної функції, яку виконує боржник. Крім того, якщо обидва суб'єкти водночас виступають як кредитор і боржник, то в такому зобов'язанні можна виділити два юридичні об'єкти — дії кожного учасника, які вчиняються ним при виконанні функцій боржника. Наприклад, у договорі купівлі-продажу і продавець, і покупець водночас виступають боржниками, а саме: продавець зобо­в'язаний передати майно, а покупець зобов'язаний його оплатити. Таким чином, юридичними об'єктами водночас виступають дії по передачі майна (які здійснює продавець) та дії по оплаті майна (які здійснює покупець). Що стосується матеріального об'єкта, то в ряді зобов'язань за наявності двох юридичних об'єктів існує тільки один матеріальний об'єкт. Наприклад, у безоплатному договорі зберігання майна буде один-єдиний матеріальний об'єкт — майно, яке здане на зберігання. Якщо ж ми звернемося до юридичних об'єктів, тобто до тих дій, які сторони повинні вчинити, то в цьому випадку буде також два юридичні об'єкти: 1) збереження майна зберігачем; 2) своєчасне одержання майна поклажодавцем. У ряді зобов'язань (зокрема в тих, які виникають з сплат­них договорів) двом юридичним об'єктам відповідають два матеріальні об'єкта. Наприклад, у поширеному договорі купівлі-продажу двом юридичним об'єктам (передача майна та передача грошей) відповідають і два матеріальні об'єкти — майно та гроші. Глава 1 Зміст зобов'язань. Зміст зобов'язальних правовідносин, як і будь-яких інших цивільних правовідносин, утворюють суб'єктивні права та обов 'язки його учасників. Разом з тим із ст. 151 ЦК України випливає особливість змісту зобов'язаль­них правовідносин, яка виявляється в тому, що правомоч­ність кредитора набуває форми права вимоги, а обов'язок боржника має форму боргу, як обов'язку виконання вимоги кредитора. Оскільки зобов'язання є правовідносинами майнового характеру, то і зміст їх становлять суб'єктивні права та обов'язки також майнового характеру. Однак, як відзначається у літературі, зміст зобов'язання не завжди вичерпується правом вимагати вчинення виключно дій майнового характеру (або утримання від вчинення таких дій). Кредитор має право також вимагати вчинення і дій немайнового характеру. Так, І.Б. Новицький стверджував, що зміст зобов'язання не обмежується правом вимагати вчинення тільки тих дій, які спрямовані на передачу, пристосування і т. п. майна або вза­галі тим чи іншим чином пов'язані з майном (наприклад, внаслідок оплатності). Змістом зобов'язання може охоплю­ватися право вимагати вчинення будь-якої правомірної, що має серйозний характер, потребує захисту та заслуговує на захист дії особи (позитивної або негативної)1 . Особливе місце у зобов'язальних відносинах посідають санкції, їх встановлюють з метою забезпечити захист відпо­відних правовідносин від порушення. Виходячи із загальних положень, які характеризують метод цивільно-правового регулювання, цивільно-правовий захист здійснюється в судо­вому порядку шляхом закладення позову про відновлення порушеного майнового права. В такому розумінні цивільно-правовими санкціями в зобов'язанні вважаються будь-які примусові заходи, щй охороняють зобов'язання в разі його порушення2 . Певною мірою цивільний позов є важливою фор­мою санкції в її широкому тлумаченні3 . ' Див.: Новицкш И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.,1950.— С. 59. Див.: Иоффе О.С.Обязательственное право. — С. 15. 3 Див.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Вказана праця. — С. 70. Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 1_3 § 2. Підстави виникнення зобов'язань Зобов'язальні відносини, як і інші цивільні правовідносини, виникають з обставин, передбачених зако­ном у якості юридичних фактів. Частина 2 ст. 151 ЦК України серед підстав виникнення зобов'язань називає договір та інші підстави, передбачені ст. 4 ЦК України. Таким чином, зобов'язання можуть виникати: 1) з угод (у тому числі договорів) як передбачених законом, так і не передбачених законом, але таких, що не суперечать йому; 2) з адміністративних актів; 3) внаслідок створення творів науки, літератури, мистецт­ва, а також винаходів та інших результатів творчої діяльності; 4) внаслідок заподіяння шкоди іншій особі, а також при­дбання або збереження майна за рахунок іншої особи без достатніх підстав; 5) внаслідок інших дій громадян та організацій; 6) внаслідок подій, з якими закон пов'язує настання цивіль­но-правових наслідків. Угоди (у тому числі договори). Не випадково серед юри­дичних фактів, з яких виникають зобов'язання, договір визна­чений спеціально у ст. 151 ЦК України. Саме цим підкреслює­ться значення і питома вага цивільних договорів для виник­нення зобов'язань. Договір виконує функцію безпосередньої правостворюючої підстави виникнення зобов'язання. Це означає, що права та обов'язки сторін, які становлять зміст зобов'язання, виникають із самого договору і не потребують інших факторів. Так, закрите акціонерне товариство "Консул" уклало договір оренди виробничого приміщення у м. Львові із фірмою "Либідь". Після укладення зазначеного договору між сторона­ми — ЗАТ "Консул" та фірмою "Либідь" — виникло зобов'я­зання, зміст якого полягав у тому, що ЗАТ "Консул" має право вимагати передачі йому в тимчасове сплатне користування виробничого приміщення, зазначеного в договорі оренди, а фірма "Либідь", надавши це приміщення, має право вимагати сплати орендної плати в розмірі і строк, передбачені укладе­ним між ними договором. 14 Глава Проект ЦК України значно розширив перелік цивільно-пра­вових договорів, з якими пов'язується виникнення зобо­в'язань. Серед них нові договори, які не регулюються чинним ЦК України: договори лізингу, франчайзингу, факторингу, до­вірчого управління майном тощо. Не тільки договори, а й односторонні угоди можуть утворю вати зобов'язання. Так, з публічної обіцянки нагороди від повідно до ст. 435 ЦК України виникає обов'язок організації, яка оголосила конкурс, виплатити обіцяну винагороду особі, яка визнана гідною винагороди. У проекті ЦК України перелік зобов'язань, що виникають з односторонніх позитивних дій, значно розширений. До них також віднесені: ведення чужих справ без доручення, запо­бігання загрозі шкоди чужому майну, рятування здоров'я та життя іншій особі. Адміністративний акт. У зв'язку із розширенням ринко­вих засад в економіці зменшується питома вага адміністра­тивних актів у загальному обсязі підстав виникнення зобов'я­зання. Це безпосередньо пов'язано з тим, що акти планово-розпорядчих органів, які були підставами виникнення біль­шості господарських зобов'язань за участю соціалістичних організацій, у сучасних умовах практично не застосовуються в цивільному обороті. Однак можливість виникнення цивільних зобов'язальних правовідносин безпосередньо з адміністративних актів хоч і значно звузилася, але не виключається. Значно частіше трапляються випадки, коли адміністративні акти не безпосередньо створюють зобов'язання, а у сукуп­ності з іншими підставами. В юридичній літературі М.М. Агарков обгрунтував "теорію юридичного складу". Вона зводилася до того, що зобов'язан­ня виникали не простат з планово-розпорядчого акта, а з юри­дичного складу, до якого, поряд з адміністративним актом входив і договір1 . У ряді випадків виникнення зобов'язань пов'язують із фак тичним складом2 . ' Див.: Гражданское право. — Санкт-Петербург, 1996. — С. 423—425 2 Див.: Цивільне право. — К., 1997. — С. 139. Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 15 Заподіяння шкоди та інші неправомірні дії. Цивільні зобов'язання покликані не тільки регулювати відносини, які спрямовані на задоволення нормальних потреб громадян та організацій: передачу майна, використання робіт, надання послуг тощо. Поряд із регулятивною функцією зобов'язання також виконують охоронну функцію. Такі охоронні зобов'я­зання виникають з неправомірних дій — заподіяння шкоди, придбання або зберігання чужого майна без достатніх підстав таін. Проект ЦК України до цієї групи підстав виникнення зобов'язань відносить створення небезпеки (загрози) життю і здоров'ю фізичних осіб, а також їхньому майну та майну юридичних осіб. Однак, хоч такі зобов'язання виникають із неправомірних дій, самі вони спрямовані на досягнення правомірного ре­зультату — відновлення порушеного майнового становища учасників майнового обороту. § 3. Система цивільних зобов’язань Класифікація зобов'язань, як і інших пра­вових інституцій, пов'язана перш за все з необхідністю визна­чення відповідних критеріїв для поділу цих інституцій на від­повідні класифікаційні групи або ряди. В науці цивільного права не раз робилися спроби систематизувати зобов'язання за різними принципами. Так, І.Б. Новицький виділяв відповідно три групи зобов'я­зань: а) зобов'язання, які виникають на підставі або у зв'язку з народногосподарським планом; б) зобов'язання, які не охоплені соціалістичним плануванням; в) зобов'язання, які сприяють правильному розвиткові відносин у кожній із попередніх груп!1Ґ. М.М. Агарков, взявши за підставу класифікації мету, якій підпорядковуються зобов'язальні правовідносини, виділив Див.: Новицкий Й Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. — С. 72. те Глава 1 інші класифікаційні групи: а) зобов'язання, що забезпечують виконання народногосподарського плану; б) зобов'язання, які безпосередньо мають на меті охорону та забезпечення майна держави; в) зобов'язання, що забезпечують розвиток та охорону інших гарантованих суспільних відносин1 . Неважко встановити, що наведені підходи правознавців, закладені в основу систематизації зобов'язань, були суцільно пов'язані із особливостями майнового обороту в межах пла­ново-розподільчої економіки і зумовлені відповідною ме­тою — визначити планові завдання та державні інтереси як безумовні пріоритети. М.В. Гордон запропонував об'єднаний критерій для класи­фікації зобов'язань, який сполучав економічні та юридичні ознаки зобов'язань2 . Цю точку зору поділяв і О.С. Йоффе3 . Побудована за комбінованим критерієм система зобов'язань має такий вигляд: 1) зобов'язання з сплатної реалізації майна (купівля-про­даж, поставка, контрактація, міна, довічне утримання); 2) зобов'язання з безоплатної передачі майна в користу­вання (майновий найом, найом жилого приміщення); 3) зобов'язання з безоплатної передачі майна у власність або користування (дарування, позичка); 4) зобов'язання з виконання робіт (підряд, підряд на капі­тальне будівництво); 5) зобов'язання з надання послуг (доручення, комісія, схов, експедиція); 6) зобов'язання з перевезень (залізничних, морських, річ­кових, повітряних, автомобільних, морським та річковим буксируванням); 7) зобов'язання з кредитних розрахунків (позика, банків­ське кредитування, розрахунковий та поточний рахунки, роз­рахункові правовідносини, чек, вексель); 8) зобов'язання зі страхування (майнове та особисте стра­хування); Див.: Агарков М.М. Обязательство по советскому праву. — М., 1940.— С. 116. 2 Див.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученьїе записки Харьковского юридического инсти-гута. — 1954. — Вьіп. 5. — С. 65—87. •і Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — С. 24—25. Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 17 9) зобов'язання за спільною діяльністю (спільна діяльність громадян, спільна діяльність організацій); 10) зобов'язання, що виникають з односторонніх правомір­них дій (публічна обіцянка винагороди, ведення чужих справ без доручення); 11) охоронні зобов'язання (зобов'язання, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, рятування майна, безпідставно­го придбання або збереження майна). Прибічники цієї класифікації зобов'язань звертали увагу на те, що вона відповідає меті передусім вивчення цих зобов'я­зань, тобто має науковий характер. Кожній з наведених груп зобов'язань властиві специфічні ознаки, а кожне окреме зобов'язання забезпечується особливим юридичним нор­муванням1 . Таким чином, межі будь-якої систематизації, ступінь її гли­бини та деталізації, спрямованість і визначеність критеріїв зумовлюються перш за все метою, з якою вона здійснюється. Так, при побудові особливої частини зобов'язального пра­ва (розділ III книги п'ятої) були виділені договірні зобов'язання і окремо недоговірні. До першої групи віднесено купівлю-про­даж, дарування, ренту, довічне утримання, найом, найом житла, позичку, підряд, перевезення, зберігання, страхуван­ня, доручення, комісію, довірче управління майном, позику, кредит, банківський вклад, банківський рахунок, факторинг, розрахунки, франчайзинг та спільну діяльність; до недоговірних зобов'язань — публічне обіцяння винагороди, ведення чужих справ без доручення, запобігання загрозі шкоди чужо­му майну, рятування здоров'я та життя іншій особі, заподіян­ня шкоди, створення небезпеки (загрози) життю та здоров'ю фізичних осіб, а також їхньому майну та майну юридичних осіб. Глава 2. Цивільно-правовий договір § 1. Поняття, значення та функції договору в цивільному праві Однією з найпоширеніших підстав виник­нення зобов'язань закон називає договір (ч. 2 ст. 151 ЦК). Поняття договору розкривається через поняття угоди (пра-вочину), бо договір є одним із видів угод. Відповідно до ст. 41 ЦК України угодами визнаються дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав або обов'язків. Договори — це дво- або багатосторонні угоди. Договором визнається угода двох чи більше осіб, яка спря­мована на встановлення, зміну чи припинення цивільних правовідносин. Отже, договору як юридичному факту властиві такі ознаки: 1) в договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом повинно збігатися і відповідати одне одному; 2) дого­вір — це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Саме за цією ознакою цивільно-правовий договір відрізняється від договір­них форм, що використовуються в інших галузях права (тру­довому, екологічному тощо), набуваючи там певних специ­фічних рис. Іноді під поняттям "договір" розуміють саме цивільні пра­вовідносини (зобов'язання), що виникли з договору як юри­дичного факту, або мають на увазі правовий документ, яким Цивільно-правовий договір 19 зафіксовано факт виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників. Отже, в конкретному аналізі юридичних явищ завжди слід розкривати їх сутність, встановити, зокре­ма, що розуміється під поняттям "договір" у тому чи іншому випадку, Як юридичний факт договір належить до правомірних дій, що вчиняються з волі його учасників і спрямовуються на ви­никнення, зміну чи припинення цивільних прав або обов'яз­ків. Проте роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодав­ства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та спра­ведливості визначає зміст конкретних прав та обов'язків учасників договірного зобов'язання. В цьому розумінні дого­вір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивіль­них правовідносинах. У нинішніх умовах особливо зростає роль договору як універсальної та найдоцільнішої форми опосередкування то­варно-грошових відносин. У процесах роздержавлення і при­ватизації договору належить чільне місце серед форм, що використовуються для подолання монополії державної влас­ності (купівля-продаж державного майна через аукціони, кон­курси, біржі тощо). Дедалі більшого поширення набуває договірний порядок створення певних комерційних структур: господарських това­риств, спільних підприємств з участю зарубіжних партнерів, господарських асоціацій та ін. Правовою основою утворення таких організацій стає установчий договір. В установчому до­говорі засновники зобов'язуються утворити юридичну особу, визначають порядок спільної діяльності по її створенню, умови передачі в її володіння, користування і розпорядження свого майна та участі в її діяльності. Договір визначає також умови і порядок розподілу між засновниками прибутку та збитків, управління діяльністю юридичної особи, виходу засновників з її складу тощо. Перехід до ринкової економіки і саме функціонування рин­кового механізму можливі лише за умови, що основна маса товаровиробників— підприємств, громадян має свободу гос­подарської діяльності та підприємництва. Результати ж цієї діяльності реалізуються на ринку товарів і послуг на договір­них засадах. Перехід до ринку супроводжується звуженням 20 Глава 2 планово-адміністративного впливу держави на майнові відносини і, отже, розширюється свобода вибору партнерів у господарських зв'язках і визначення змісту договірних зобо­в'язань. Це стосується насамперед договорів, спрямованих на забезпечення потреб організацій та громадян у матеріаль­них, енергетичних, продовольчих ресурсах (купівля-продаж, поставка, контрактація, міна — бартер, постачання енергії тощо). Безумовно, не зменшується роль договорів майнового найму (оренди, лізингу, прокату та інших), за допомогою яких опосередковуються відносини по тимчасовому володінню і користуванню майном. Зростає значення і договорів підряд­ного типу, і про надання різного роду послуг громадянам та організаціям (побутовий підряд, про надання посередницьких послуг, на рекламу продукції тощо). Із запровадженням патентної системи охорони прав на винаходи, корисні моделі і промислові зразки підвищується роль ліцензійних договорів як основної правової форми пере­дачі права на використання цих результатів технічної твор­чості. Договірна форма використовується і для відступлення виключного права на товарні знаки (знаки обслуговування), права на таємниці виробництва (ноу-хау). Розширення кола можливих об'єктів страхової охорони, до яких належать очікуваний прибуток, ризик підприємницької діяльності тощо, теж веде до урізноманітнення форм добровільного (договір­ного) страхування з конкуренцією страхових організацій. Отже, сфера застосування договору розширюється як у відносинах між юридичними особами, між останніми та гро­мадянами, так і між самими громадянами. Розкриваючи значення договору, слід підкреслити і його функції як правового засобу регулювання товарно-грошових та інших майнових відносин. Поняття функції договору неод­нозначне визначається в юридичній науці. Так, В. Г. Вердни-ков під функцією господарського договору розумів вияв основних цілей використання договірної форми відносин між організаціями в галузі господарства, вияв головного призна­чення цього договору1 . Вважаючи наведене визначення неприйнятним з ряду мотивів, 0.0. Красавчиков так форму- ) Див.: Вердников В.Г. Функция хозяйственного договора. — Трудьі ВЮЗИ. — М„ 1971. — Т. 21. — С. 83. 21 Цивільно-правовий договір лював поняття функції цивільно-правового договору: функція договору — це не форма (вираз, вияв тощо), а певний вид дій (впливу) названого юридичного факту на суспільні відноси­ни1 . Мабуть у функціях договору поєднуються і вияв головних цілей, основного призначення договору і його вплив на суспільні відносини, бо без використання цієї форми для кон­кретних правовідносин не може виявитися головне призна­чення цієї категорії. Чітку класифікацію функцій цивільно-правового договору запропонував 0.0. Красавчиков2 . На його думку, договору властиві такі загальні функції: ініціативна, програмно-коорди­наційна, інформаційна, гарантійна та захисна. Ініціативна функція договору полягає в тому, що як ре­зультат погодження волі сторін договір є водночас актом вияву ініціативи і реалізації диспозитивності учасників дого­вору. Програмно-координаційна функція означає, з одного бо­ку, що договір є своєрідною програмою поведінки його учас­ників один щодо одного, а з другого, — засобом координації цієї поведінки сторін на засадах рівності, диспозитивності та ініціативи. Інформаційна функція виявляється в тому, що завдяки чіт­ко сформульованим умовам договір містить певну інформа­цію щодо наявних прав та обов'язків у сторін, яка в разі спору може бути врахована і юрисдикційним органом для правиль­ної кваліфікації взаємовідносин сторін і прийняття законного та обгрунтованого рішення з цього спору. Гарантійна функція зводиться до залучення для стимулю­вання належного виконання зобов'язань системи забезпечу­вальних засобів, які також набувають договірної форми (за­стави, завдатку, гарантії, поруки, неустойки тощо). Нарешті, захисна функція полягає в тому, що завдяки до­говору включається в дію механізм захисту порушених прав шляхом примусу до виконання обов'язку в натурі, відшко­дування збитків, застосування заходів оперативного впливу тощо. Див.: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, со-держание, функции: Сб. Гражданско-правовой договор й его функции. — Свердловск, 1980. — С. 16. 2 Там само. — С. 16—20. 22 Глава 2 Зазначені функції об'єднуються більш загальною — регу­лятивною функцією договору як правового засобу регулю­вання правомірної поведінки учасників цивільних право­відносин. § 2. Система цивільних договорів Цивільно-правовими договорами опосе­редковуються відносини у різних сферах діяльності громадян і юридичних осіб. Юридичне оформляючи і закріплюючи суспільні, передусім економічні, зв'язки суб'єктів, надаючи цим зв'язкам рис стабільності і визначеності, цивільно-пра­вові договори, взяті в цілому, являють собою єдину систему, окремі частини якої тісно пов'язані між собою і взаємодіють. У літературі з системного підходу і теорії систем до ви­значення системи підходять як до відмежованої множинності взаємодіючих елементів. Система цивільно-правових дого­ворів як єдина система зі складними взаємозв'язками її елементів характерна як внутрішньою єдністю, так і диферен­ціацією договірних відносин, що зумовлена особливостями конкретних майнових відносин, опосередкованих догово­рами. Наукову класифікацію договорів можна проводити за різ­ними ознаками (критеріями) залежно від цілей, які при цьому ставляться. Класифікація договорів має сприяти глибшому з'ясуванню їх природи і змісту, виявленню властивих їм спільних рис та особливостей, дальшому вдосконаленню за­конодавства про договори. Оскільки договір є різновидом угоди, то поділ договорів на окремі групи можна проводити за тими самими критеріями, що й поділ угод: консенсуальні та реальні, сплатні та без­оплатні, абстрактні та казуальні тощо1 . Але договорам, на відміну від односторонніх угод, властиві й певні особливості, зумовлені зустрічним характером волевиявлень учасників, тому в основу поділу договорів можна покласти нові критерії. ' Див.: Загальна теорія цивільного права. — К., 1992. — С. 140—143. Цивільно-правовий договір 23 За ознакою розподілу прав та обов'язків між сторонами у зобов'язанні, що виникло з договору, виділяють односторонні та двосторонні договори. За одностороннім договором одна сторона має лише суб'єктивні права, а друга — лише суб'єктивні обов'язки. Наприклад, за договором позики одна сторона (позикодавець) має право вимагати повернення переданих другій стороні (позичальникові) у власність грошей або речей, визначених родовими ознаками, а позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві таку саму суму або рівну кількість речей того самого роду і якості (ст. 374 ЦК). Односторонніми є договори дарування, безоплатного ко­ристування майном тощо. Двостороннім є договір, за яким права та обов'язки покладено на обидві сторони зобов'язан­ня, що виникло з цього договору. Переважна більшість договорів у цивільному праві є двосторонніми (купівля-про­даж, оренда, комісія тощо). Залежно від послідовності (етапності) досягнення цілей, які ставлять перед собою сторони, вступаючи у договірні зв'язки, договори можна поділити на попередні та основні. У практиці ділового спілкування часто ведуться переговори або листу­вання між суб'єктами господарювання з приводу створення у майбутньому нових ринкових структур або проведення якихось спільних господарських заходів. Такі ділові стосунки нерідко оформляються попереднім договором або протоко­лом про наміри тощо. За попереднім договором сторони зобов'язуються у певний строк укласти в майбутньому договір на умовах, передбачених попереднім договором. У цьому договорі визначається й порядок погодження істотних умов майбутнього договору, які не передбачені попереднім договором. Основним вважається такий договір, укладення якого передбачене попереднім договором. Хоч істотні умови основного договору названі у попередньому договорі, але вони мають бути узгоджені сторонами при укладенні основ­ного договору. Сторона, яка необгрунтоване ухиляється від укладення основного договору, повинна відшкодувати другій стороні збитки, зумовлені простроченням, якщо інше не передбачено попереднім договором або законодавчими актами. Зобов'язання, передабчені попереднім договором, припиняються, якщо до закінчення строку, протягом якого має бути укладений основний договір, цей договір не буде 24 Глава 2 укладений або жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення. Договір (протокол) про наміри, в якому не виявлено прямо волі сторін надати йому силу попереднього договору, не породжує цивільно-правових наслідків. Залежно від того, на чию користь обумовлено виконання зобов'язань за договором, — на користь сторін по договору чи третіх осіб, які не беруть участь в укладенні договорів, останні можна поділити на дві групи. Першу, найбільш поши­рену групу становлять договори, в яких виконання здій­снюють взаємно самі сторони без участітретіх осіб. У цих до­говорах обумовлюється виконання сторонами їхніх взаємних зобов'язань одної на користь другої (наприклад, продавець на користь покупця тощо). У договорах другої групи виконання зобов'язання обумовлюється на користь третьої особи (ст. 160 ЦК). Коли особа, яка уклала договір, обумовила вико­нання зобов'язання, що виникло з договору, третій особі, то, якщо інше не передбачено в договорі і не випливає з його змісту, виконання може вимагати як сторона за договором, так і третя особа, на користь якої виговорено виконання. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй за до­говором, то особа, що уклала договір, може скористатися цим правом, коли це не суперечить змістові договору. Прикладом договору на користь третьої особи може бути договір зміша­ного страхування життя, за яким страхова сума у разі смерті громадянина (застрахованої особи) виплачується зазначеній у договорі третій особі — вигодонабувачеві). Класифікацію цивільно-правових договорів можна здійсню­вати і за належністю їх до певного типу, виду (різновиду) або змішаного договору. На думку О.С. Йоффе, договірний тип виділяється специфікою матеріальних відносин, що опосеред­ковуються договором, або колом юридичних умов, об'єктив­но необхідних для утворення даного договірного зобов'я­зання. Коли ж договори подібні як за покладеними в їх основу матеріальними відносинами, так і за істотними умовами, вони співвідносяться між собою як різновиди одного і того ж договірного типу. Якщо ж укладений договір опосередковує два або кілька різнорідних відносин та об'єднує умови, об'єк­тивно необхідні для формування зобов'язань різних типів, він Цивільно-правовий договір 25 стає змішаним договором1 . Так, договори побутового підряду і на виконання проектно-розвідувальних робіт об'єднуються як різновиди одним підрядним типом договору, бо спрямову­ються на передачу результатів робіт. Змішаним договором, у якому містяться елементи договорів різних типів, є, зокрема, договір оренди майна з правом його викупу. До відносин сто­рін у змішаному договорі застосовуються у відповідних ча­стинах законодавчі акти про договори, елементи яких є у змі­шаному договорі, якщо інше не випливає з угоди сторін або суті змішаного договору. Групування договорів можливе і за тими правовими наслідками, створення яких домагаються учасники відносин2 . Якщо проаналізувати систему чинного ЦК України, то можна зробити висновок, що розміщення договірних інститутів у ньому (підрозділ II розділу III, глави 20—38) здійснено за озна­ками, які характеризують юридичні наслідки укладення окремих договорів. Поклавши в основу зазначений критерій, можна виділити такі групи цивільно-правових договорів: 1) договори про передачу майна у власність, повне госпо­дарське відання або оперативне управління (купівля-продаж, поставка, контрактація, позика, міна, дарування, постачання енергетичних ресурсів тощо); 2) договори про передачу майна у тимчасове користуван­ня (майновий найом, оренда, житловий найом, побутовий прокат, безоплатне користування майном, лізинг тощо); 3) договори про виконання робіт (побутовий підряд, підряд на капітальне будівництво, на виконання проектних і розвіду­вальних робіт, на виконання аудиторських робіт тощо); 4) договори про передачу результатів творчої діяльності (авторські, ліцензійні договори, договори про передачу науко­во-технічної продукції тощо); 5) договори про надання послуг (перевезення, страхуван­ня, доручення, комісія, схов, про посередницькі послуги, довічне утримання, кредитний договір тощо); 6) договори про спільну діяльність (установчий договір, угоди про науково-технічне співробітництво тощо). ' Див.: Иоффе О.С Обязательственное право. — С. 37—38. 2 Див.: Гордон М.В Радянське цивільне право. — Харків, 1966. • С.5—6. 26 Глава 2 Зрозуміло, що навіть у межах кожної окремої групи дого­ворів дається лише приблизний перелік деяких видів догово­рів, бо відповідно до ч. 2 ст. 4 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають як з угод (договорів), передбачених за­коном, так і з угод, які хоч і не передбачені законом, але йому не суперечать. Здійснення підприємництва як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик діяльності підприємця по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг або заняттю торгівлею з метою одержання прибутку неминуче пов'язано з використанням договору як правової форми, якою опосередковується реалізація на еквівалентних засадах результатів цієї діяльності. Суб'єктам підприємництва дово­диться укладати різні за своїм характером договори, які регу­люються як нормами ЦК України, так і інших нормативних актів (купівлі-продажу, поставки, перевезення, лізингу, кон­сигнації, банківського кредиту тощо). У законодавстві (статті 10 і 11 Арбітражного процесуально­го кодексу України), судовій та арбітражній практиці і літера­турі широко використовується поняття "господарський" або "комерційний" договір1 . Характерними рисами господар­ського договору раніше вважали: 1) особливий суб'єктний склад — обома сторонами договору або хоч би однією з них є господарська організація; 2) плановий характер договору, зумовлений тим, що підставою його укладення е планове зав­дання (акт), яке є обов'язковим для обох чи однієї із сторін; 3) договір, спрямований на безпосереднє обслуговування основної діяльності господарської організації. До господарських відносили і непланові договори, якщо вони були однотипні з плановими і підпорядковувалися тако­му самому законодавчому режиму (наприклад, поставка, контрактація, перевезення тощо) або вступ у договірні відно­сини прямо був передбачений законом (наприклад, укладен­ня договору на експлуатацію залізничних під'їзних колій). Безумовно, в сучасних умовах деякі ознаки господарсько­го договору, окреслені нами, потребують уточнення. Зокре­ма, суб'єктами господарських відносин є не лише юридичні особи (організації), а й громадяни, які у встановленому по- Див.: Дашков Л.П., Брчзгапін А.В. Комерційний договір: віл укладення до виконання. — К„ 1996. 27 Цивільно-правовий договір рядку здійснюють підприємницьку діяльність, договори з участю зазначених осіб є переважно неплановими. У проекті нового ЦК України з'являється поняття під­приємницького договору, хоч і не розкривається його сут­ність. Зокрема, в ст. 55 передбачено, що суд може за заявою дружини, повнолітніх дітей, батьків обмежити фізичну особу в праві займатися підприємництвом, якщо вона діє нерозваж­ливо, як марнотратник. У разі задоволення такої заяви суд призначає над цією особою піклувальника. Особа, обмежена у праві займатися підприємництвом, може укладати під­приємницькі договори лише за згодою піклувальника. Про ці ж договори йдеться і в ч. З ст. 54 ЦК України, хоч вони і не називаються прямо підприємницькими. Так, якщо фізична особа почала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори, оскільки не є підприємцем. Суд при вирішенні спору може застосовувати до таких договорів правила про зобов'язання, які пов'язані з підприємницькою діяльністю, зокрема поклавши на підприємця відповідальність за порушення зобов'язання і за відсутності його вини (за винятком дії непереборної сили), як це передбачено ст. 640 проекту ЦК України. У підприємницькому договорі поєднуються як загальні ознаки, властиві всякому цивільно-правовому договору, так і особливі риси, які можна звести до таких. По-перше, суб'єктами цього договору є юридичні або фізичні особи, зареєстровані у встановленому порядку як суб'єкти підприємницької діяльності. По-друге, зміст підприємницького договору становлять умови, за якими передаються товари, виконуються роботи або надаються послуги з метою здійснення підприємницької діяльності або з іншою метою, не пов'язаною з особистим (сімейним, домашнім) споживанням. Прикладом такого дого­вору може бути договір міжнародної купівлі-продажу. Віден­ська конвенція 00Н про договори міжнародної купівлі-прода­жу товарів 1980 р. (статті 1 і 2) застосовується до договорів купівлі-продажу між сторонами, комерційні підприємства яких розміщені у різних державах, коли ці держави є учас­никами конвенції або коли згідно з нормами міжнародного приватного права до них застосовується право держави, що домовляється. Проте ця конвенція не застосовується до про- 28 Глава 2 дажу товарів, які набуваються для особистого, сімейного або домашнього використання, за винятком випадків,коли прода­вець у будь-який час до чи в момент укладення договору не знав і не повинен був знати, що товари набуваються для та­кого використання. По-третє, для деяких видів підприємницьких договорів, зокрема зовнішньоекономічних контрактів або біржових угод, може встановлюватися окремий порядок їх укладення (підпи­сання), обліку та реєстрації. По-четверте, певні особливості можуть характеризувати порядок виконання або умови відповідальності сторін за під­приємницьким договором (наприклад, відповідальність підприємця незалежно від його вини). Враховуючи наведені міркування, господарським (під­приємницьким) можна вважати такий цивільно-правовий договір, в якому обома сторонами або хоч би однією з них є юридичні чи фізичні особи — підприємці і за яким передають­ся товари, виконуються роботи або надаються послуги з метою здійснення підприємницької діяльності або для інших цілей, не пов'язаних з особистим (сімейним, домашнім) споживанням. Господарські договори ми знаходимо в усіх за­значених вище шести групах цивільно-правових договорів, виділених за юридичними наслідками укладення кожного окремого договору. Серед господарських договорів окремо можна виділити біржові угоди (договори), їх ще називають біржовими опера­ціями. Відповідно до ст. 15 Закону України "Про товарні біржі" біржовою операцією визнається угода, яка відповідає сукуп­ності таких умов: а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку або обмін товарів, допущених до обороту на товар­ній біржі; б) якщо її учасниками є члени біржі; в) якщо вона подана до реєстрації і зареєстрована на біржі не пізніше на­ступного за її вчиненням дня. Правилами біржової торгівлі, які приймаються загальними зборами членів біржі або біржовим комітетом, можуть бути передбачені різні види біржових угод. Розрізняють, зокрема: а) форвардні угоди — це угоди на товари, які передаються продавцем покупцеві на певних умовах з розрахунками у встановлений договором строк у майбутньому; б) угоду з гарантією, за якою один контрагент виплачує другому в момент її укладення наперед визначену суму, що Цивільно-правовий договір 29 гарантує виконання ним своїх обов'язків. Якщо суму, що га­рантує угоду, вносить покупець, вона оформляється як "угода з гарантією на покупку", а якщо цю суму вносить прода­вець — як "угода з гарантією на продаж"; в) угоди з кредитом — це угоди, за якими товар набуває-ться брокером (брокерською конторою) за рахунок банків­ського кредиту з наступною реалізацією його в порядку біржового торгу; г) угоди з премією — це угоди, за якими сторони наперед обумовлюють приплату до купівельної ціни або знижки з про­дажної ціни; д) угоди з правом продавця або покупця змінити кількість товару, який продається (поставляється), тобто вдвічі або в кілька разів збільшити обсяг порівняно з кількістю, зазначе­ною в угоді; е) ф'ючерсніугоди, що укладаються не лише з метою купівлі або продажу, а й для хеджирування (страхування) можливих збитків, пов'язаних з укладенням угоди на поставку товару в обумовлений угодою час. Такі угоди можуть виконуватися шляхом сплати різниці в цінах на день укладення і день фактичного розрахунку. На біржах укладаються й інші госпо­дарські договори. § 3. Зміст і тлумачення договору Зміст договору як спільного юридичного акта сторін становлять, по-перше, умови, щодо яких вони дійшли згоди і, по-друге, ті умови, які приймаються ними як обов'язкові на основі чинного законодавства. Іншими слова­ми, зміст договору— це ті умови, на яких укладена відповідна угода сторін. Якщо договір оформлено письмово у вигляді одного документа, підписаного сторонами, або шляхом обмі­ну листами, то відповідні умови фіксуються в пунктах догово­ру, в яких можуть міститися і посилання на норми чинного у цій сфері законодавства. Оскільки договір є підставою виник­нення цивільно-правового зобов'язання, то зміст цього зобо­в'язання розкривається через права та обов'язки його учасників, визначені умовами договору. зо Глава 2 Відповідно до ст. 153 ЦК України договір вважається укла­деним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Отже, істотними вважаються насамперед ті умови догово­ру, які названі такими за законом. Коло таких умов можна визначити, проаналізувавши норми ЦК України і спеціальних нормативних актів, що регулюють даний вид договірних відносин. Так, за ст. 10 Закону України "Про оренду держав­ного і комунального майна" істотними умовами договору оренди є об'єкт бренди (склад і вартість майна); строк дії до­говору; орендна плата з урахуванням її індексації, порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення; виконання зобов'язань; відповідальність сторін. Істотними є й ті умови договору, які прямо не названі такими у нормативних актах, але конче потрібні для договору даного виду (наприклад, умова про ціну є необхідною для будь-якого сплатного договору). Бажано, щоб у законі була закріплена презумпція, що договір вважається сплатним, якщо інше не випливає із законодавчих актів, угоди сторін або суті договору. Якщо сторони досягли згоди за всіма істотними умовами, які визнані такими законом або необхідні для договорів дано­го виду, то договір вважається укладеним і набуває обов'яз­кової сили для сторін. Проте кожна із сторін може наполягати на узгодженні й таких умов, які в законі прямо не названі істотними і за своїм характером не є необхідними для даного виду договору. Було б нерозумно ігнорувати ці умови, бо за ними іноді криються важливі інтереси суб'єктів цивільних правовідносин. Тому в ч.-2 ст. 153 ЦК України до істотних віднесено й усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Серед договірних умов, крім істотних, виділяють також зви­чайні та випадкові умови. Звичайні— це ті умови, які перед­бачаються у законі чи іншому нормативному акті і стають обов'язковими для сторін внаслідок факту укладення догово­ру. Від істотних звичайні умови відрізняються тим, що вони не потребують окремого погодження і про них не обов'язково 31 Цивільно-правовий догов1р_ застерігати у тексті договору. Наприклад, якщо в договорі майнового найму сторони не обумовили, хто з них — наймо-давець чи наймач — провадитиме поточний ремонт зданого в найом майна, то діятиме диспозитивне правило, зазначене в п. 4 ст. 265 ЦК України, а саме: обов'язок проводити за свій рахунок поточний ремонт покладається на наймача. Випадковими прийнято вважати такі умови договору, які погоджені сторонами у відступ від положень диспозитивних норм або з метою вирішення питань, що взагалі не врегульо­вані законодавством. Тому випадкові умови можна виявити при порівнянні їх "із звичайними умовами: якщо якусь умову включено у договір на зміну чи доповнення до правил, викла­дених у законодавчому акті, то порівняно із звичайно при­йнятими в договорах даного виду умовами вона виявиться випадковою. Наприклад, якщо за договором майнового найму обов'язок проводити поточний ремонт майна покладе­но на наймодавця, то ця умова для даного конкретного дого­вору вважатиметься випадковою. Всі умови — істотні, звичайні, випадкові — після укладення договору стають одна­ково обов'язковими і мають додержуватися сторонами. Нерідко буває так, що після укладення договору приймає­ться законодавчий акт, який передбачає інші правила, ніж ті, що ними керувалися сторони при укладенні договору, і ці нові правила погіршують становище однієї чи обох сторін догово­ру. В Законі України "Про оренду майна державних підпри­ємств та організацій" (п. З ст. 11) на цей випадок передбаче­но, що умови договору оренди зберігають свою силу на весь строк дії договору і тоді, коли після його укладення законодав­ством установлено правила, які погіршують становище орен­даря. Але це положення стосується лише орендних відносин і не поширюється на інші види договорів. Доцільно було б мати норму загального характеру про те, що коли після укладення договору новий законодавчий акт передбачає інші правила, ніж ті, що ними керувалися сторони при укладенні договору, умови раніше укладеного договору зберігають чинність. Зміст договору, тобто сукупність передбачених у ньому умов, завжди визначається угодою сторін. Проте воля і волевиявлення учасників договору формуються насамперед під впливом приписів норм права, які містять абстрактну мо­дель взаємовідносин сторін. Договір же є індивідуальним пра­вовим актом, у якому абстрактна модель стосунків осіб, 32 Глава 2 окреслена в загальних рисах у законі, наповнюється конкрет­ним змістом, набирає своєї плоті і крові. Ось чому в договорі немає потреби дублювати положення, які є звичайними і передбачені у відповідних нормативних актах (наприклад, про відповідальність за порушення умов договору), оскільки сто­рони повинні керуватися ними незалежно від того, включені вони в договір чи ні. На визначення змісту договорів можуть впливати і адмі­ністративні акти, зокрема державні замовлення. Так, на заку­півлю сільськогосподарської продукції для задоволення дер­жавних потреб видаються держзамовлення, відповідно до яких укладаються договори контрактації або поставки (держ­контракти). Оскільки держзамовлення є обов'язковими для державних підприємств (товаровиробників), то й зміст дого­ворів, що укладаються на їх основі, має відповідати цим за­мовленням. Обов'язкову силу мають також акти прикріплен­ня покупців до постачальників при укладенні ними договорів на поставку товарів за міждержавними (у межах СНД) еконо­мічними зв'язками. У визначенні змісту договорів, які укладаються між орга­нізаціями або між організаціями і громадянами, важлива роль належить типовим або зразковим договорам. Зазначені у цих договорах умови вважаються зразковими. Типові або зразкові договори є передусім уніфікованим засобом (взір­цем), що забезпечує однакове оформлення конкретних дого­вірних відносин. Крім того, типовий договір — це своєрідний нормативно-правовий акт, який заповнює правове регулю­вання певної сфери господарських відносин через недо­статнє врегулювання їх актами вищої юридичної сили. Типові або зразкові договори часто використовують при укладенні так званих публічних договорів та договорів про приєднання. Публічний договір є узагальненим поняттям договорів, що укладаються у різних сферах обслуговування громадян і юридичних осіб (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Публічним визнається договір, у якому однією із сторін є підприємець, що взяв на себе обов'язок здійснювати продаж, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звертається. При цьому ціна товарів (робіт, послуг) та інші умови публічного договору встановлюються однакові для всіх Цивільно-правовий договір 33 споживачів, крім випадків, коли законодавчими актами до­пускається надання пільг для окремих категорій споживачів. Підприємець не повинен надавати переваги одній особі перед іншою щодо укладення публічного договору, крім випадків, передбачених законодавчими актами. Відмова підприємця від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надати споживачеві відповідні товари або пос­луги не допускається. Затверджуючи правила, що є обов'язковими або рекомендуються сторонам при укладенні та виконанні публічних договорів (типові або зразкові дого­вори, положення тощо), відповідні державні органи певною мірою забезпечують відповідність змісту конкретних догово­рів чинному законодавству (ст. 665 проекту ЦК). Договором про приєднання визнається договір, умови якого визначені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах і можуть бути прийняті другою стороною не інакше, як шляхом приєднання до запропонованого дого­вору в цілому. Сторона, яка приєдналася до договору, може вимагати розірвання або зміни договору і відшкодування заподіяних їй збитків, якщо договір про приєднання, хоч і не суперечить законодавчим актам, але позбавляє цю сторону звично надаваних їй прав, виключає або обмежує відпові­дальність другої сторони за порушення зобов'язань або містить інші явно обтяжливі умови для сторони, яка приєдна­лася до договору. При цьому вважається, що сторона, яка приєдналася, виходячи із своїх розумних інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору. Якщо вимоги щодо зміни або розірвання договору пред'явила сторона, що приєднала­ся до договору у зв'язку із здійсненням своєї підприємницької діяльності, сторона, яка надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або повинна була знати, на яких умо­вах укладає договір (ст. 666 проекту ЦК). При укладенні договорів, а найчастіше при їх виконанні і вирішенні спорів, пов'язаних з порушенням договірних зобов'язань, виникає потреба у з'ясуванні змісту договору в цілому або окремих його умов, тобто в тлумаченні договору. Дореволюційне російське цивільне законодавство передба­чало можливість буквального тлумачення договору, коли його зміст визначався із словесного значення термінів, 2 О. Дзера 34 Глава 2 навіть якщо із всіх обставин було видно, що зміст договору не відповідає справжнім намірам контрагентів. І лише в разі важливого сумніву, викликаного словесним розумінням, за­конодавство давало право суду з'ясувати зміст договору, виходячи з намірів сторін та їх доброї совісті. На відміну від російського, французьке законодавство встановило головне правило тлумачення договорів — виходячи із загального наміру сторін1 . У чинному цивільному законодавстві немає положень, які б визначали підходи до тлумачення договорів. Зокрема, суди, розглядаючи спори, виходять з норм Цивільно-процесуально­го кодексу, які зобов'язують їх до всебічного з'ясування дійсних прав і відносин сторін, до встановлення справжнього змісту тексту договору, поданого сторонами до розгляду. Оскільки договір набирає щораз більшої ваги в регулюванні відносин ринкової економіки і потреба у тлумаченні догово­рів самими сторонами або органами, які покликані вирішува­ти цивільно-правові спори, виникає дедалі частіше, доцільно помістити в новому ЦК України норму про тлумачення угод (договорів). Відповідно до ст. 204 проекту ЦК України зміст правочину можуть тлумачити самі сторони. На вимогу однієї або обох сторін суд може винести рішення про тлумачення правочину. При цьому береться до уваги пряме тлумачення спів, що їх використовують сторони. Якщо буквальне значен­ня слів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин право-чину, цей зміст встановлюється порівнянням відповідної час­тини правочину з усім його змістом. Якщо за такими прави­лами немає можливості встановити справжню волю особи, що вчинила правочин, до уваги береться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін та інші обставини, що мають істотне значення. Умови договору тлумачать за тими самими правилами, що й угоди, але при цьому можуть враховуватися взірцеві умови (зразкові договори), якщо навіть у конкретному договорі і немає посилання на ці умови (ст. 669 проекту ЦК). Див.: Шершенавич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — Казань, 1992. — С. 445-446. Цивільно-правовий договір 35 § 4. Укладення, зміна та розірвання договору Оскільки договір є спільним юридичним актом двох чи кількох осіб, погодження ними умов договору проходить принаймні дві стадії: шляхом пропозиції однієї сто­рони укласти договір, яка має назву оферти, і прийняття про­позиції другою стороною, або акцепту. Відповідно сторона, яка зробила пропозицію, називається оферентом, а сторона, яка прийняла її, — акцептантом. Загальний порядок укладення цивільно-правових догово­рів визначено в статтях 153—159 ЦК України. Порядок укла­дення господарських договорів між юридичними особами і врегулювання між ними переддоговірних спорів відображено в ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу. Існують певні особливості укладення біржових угод (договорів), проведення торгів на аукціонах, у порядку конкурсу тощо. Для того, щоб вступити в договірні відносини, один із учасників повинен виявити ініціативу, тобто виступити з про­позицією укласти договір (офертою). Але чи всяка ініціатива (пропозиція) може вважатися офертою і породжувати певні юридичні наслідки для особи, що її зробила? Чинний ЦК України не містить ознак оферти, хоч вони можуть бути виве­дені з загальних положень цивільного законодавства шляхом докгринального тлумачення. Офертою визнається пропозиція укласти договір, яка ад­ресована одній чи кільком особам, містить вказівку на істотні умови договору і виражає намір особи, яка зробила пропози­цію, вважати себе зв'язаною договором у разі її прийняття. Отже, оферта характеризується такими рисами: по-перше, вона адресується конкретно одній чи кільком особам. Коли пропозиція розрахована на невизначене коло осіб (на­приклад, у рекламах), то вона розглядається як запрошення до оферти, якщо інше прямо не зазначено в цій пропозиції. По-друге, оферта має містити вказівку на істотні умови май­бутнього договору, тобто ті. що визнані такими за законом, або необхідні для договорів даного виду, або в погодженні яких зацікавлений оферент. По-третє, пропозиція виражає твердий намір оферента вважати себе зв'язаним договором 2* 36 Глава 2 і запропонованими умовами в разі їх прийняття (акцепту) другою стороною. Оферта може бути зроблена із зазначенням або без за­значення строку для відповіді. Пропозицію укласти договір можна змінити або взагалі відкликати (скасувати), але не пізніше, як до моменту або в момент її одержання адресатом. У цьому разі раніше зроблена оферта втрачає свою значи­мість, отже, і не зв'язує оферента. Оферта, яку одержав адре­сат, не може бути відкликана протягом строку для її акцепту, якщо інше не застережено в самій оферті або не випливає із суті пропозиції чи з обстановки, в якій вона зроблена. Відповідь особи, якій адресовано оферту, про прийняття нею пропозиції визнається акцептом. Акцепт має бути пов­ним і безумовним. Це означає, що акцептант повністю по­годжується із запропонованими умовами договору і пові­домляє про це оферента. Якщо пропозицію укласти договір зроблено із зазначенням строку для відповіді, то договір вважається укладеним за умови, що особа, яка зробила про­позицію, одержала від другої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку (ст. 155 ЦК). У пропозиції укласти договір, яка адресується другій сто­роні, строк для відповіді може й не зазначатись. У цьому разі укладення договору залежить від того, в якій формі зроблено пропозицію — усній чи письмовій. Коли оферта зроблена усно, без зазначення строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо друга сторона негайно заявила оферентові про прийняття нею пропозиції. Якщо ж таку пропозицію зроб­лено в письмовій формі, договір вважається укладеним, коли відповідь про прийняття пропозиції одержано протягом нор­мально-необхідного для цього часу (ст. 156 ЦК). При цьому враховуються встановлені строки для пробігу кореспонденції певного виду в обидва кінці. Іноді замість відповіді про прийняття пропозиції укласти договір контрагент у встановлений для акцепту строк вчиняє дії по виконанню зазначених в оферті умов договору: відвантажує товари, надає послуги, сплачує відповідні суми тощо. Такі дії слід вважати акцептом, якщо інше не передба­чено законодавчими актами або не зазначно в оферті. Вчинення таких конклюдентних дій означає і згоду на укла­дення договору, і водночас його виконання. Як і оферта, ак­цепт може бути відкликаний акцептантом і втратити чинність, 37 Цивільно-правовий договір якщо повідомлення про його скасування оферент одержав до моменту або в момент одержання самого акцепту. В разі від­кликання акцепту або неодержання відповіді від акцептанта протягом встановленого для цього часу оферент вважається вільним від тих обов'язків, що пов'язані з раніше зробленою ним пропозицією. Проте, як бути з відповіддю на пропозицію, яка була від­правлена своєчасно, але з вини органів зв'язку або з інших причин надійшла до оферента із запізненням? Адже закінчен­ня строку для відповіді та її відсутність оферент міг розцінити як відмову від пропозиції, і буває, що він уже уклав договір з іншою особою. З другого боку, акцептант, упевнений у тому, що своєчасно відправлену відповідь оферент вже одержав, міг приступити до виконання договору і зробити певні витра­ти. Відповідно до ст. 157 ЦК України, якщо з одержаної із запізненням відповіді про згоду укласти договір видно, що відповідь було надіслано своєчасно, вона визнається такою, що запізнилася, лише в тому разі, коли оферент негайно повідомить другу сторону про одержання відповіді із запізненням. У цьому разі запізніла відповідь вважається новою пропозицією. Якщо ж такого повідомлення оферент не зробить, то він повинен виконати укладений договір, або від­шкодувати збитки, заподіяні акцептантові у зв'язку з невико­нанням договору. Оферент може підтвердити чинність раніше зробленої пропозиції і в тому разі, коли відповідь на неї запізнилася. Як відзначалося, акцепт має бути повним і безумовним, і тільки тоді він свідчитиме про згоду сторін щодо істотних умов договору Але нерідко, погоджуючись у принципі укласти договір, друга сторона висуває свої умови або пропонує укласти інший за характером договір. Згода, яка супроводжується за­стереженнями та контрпропозиціями, не може вважатися ак­цептом. Тому згідно з ч. 1 ст. 158 ЦК України відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умо­вах визнається відмовою від пропозиції і в той же час є новою пропозицією. Сторони в цьому разі міняються місцями: ак­цептант стає оферентом, а оферент — акцептантом, бо на нову пропозицію потрібна згода колишнього оферента. Пере­говори або обмін листами між сторонами можуть тривати 38 Глава 2 довго і завершитись або досягненням згоди щодо умов дого­вору, або не дати бажаного результату. Важливим є встановлення моменту, з якого договір вва­жається укладеним. Визначити цей момент можна на основі аналізу статей 155 і 156 ЦК України. Договір вважається укладеним у момент одержання акцепту особою, яка напра­вила оферту. Якщо ж для укладення договору, крім згоди сторін, потрібна передача майна або вчинення іншої дії (реальний договір), то він вважається укладеним з моменту передачі відповідного майна або вчинення певної дії. Договір укладається в певній формі: усній, письмовій чи шляхом вчинення конклюдентних дій (ст. 42 ЦК). Коли сторо­ни домовились укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому обумовленої форми, хоч би за законом для даного виду договорів ця форма і не була передбачена. Якщо згідно із законом або угодою сторін договір має бути укладений у письмовій формі, він може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шля­хом обміну листами, телеграмами, телефонограмами та ін., підписаними стороною, яка їх надіслала. У передбачених за­коном випадках договір може бути укладений шляхом прийняття до виконання замовлення (ст. 154 ЦК). У нинішніх умовах розширилися технічні можливості вияву волі сторін на укладення договору, зокрема за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку. Можливе використання й інших засобів оформлення договірних відносин, які дають можливість достовірно встановити, що документ виходить вщ сторони за договором. Певні відмінності від зазначеного загального порядку має укладення господарських договорів між юридичними осо­бами. Чинне цивільне законодавство виходить з вимоги письмового оформлення угод (договорів), що укладаються між організаціями (н. 1 ст. 44 ЦК). Ініціативу в укладенні до­говору може виявити будь-яка сторона. При цьому скпа-цається проект договору або лист (телеграма, телефоногра­ма тощо), які виконують роль пропозиції укласти договір (оферти). Найчастіше це здійснює постачальник, підрядчик тощо, які в широкому розумінні є поспугонадавачами. У деяких видах господарських відносин складанню проекту договору передують так звані переддоговірні контакти, коли, наприклад, замовник передає підрядчикові необхідну проек- Цивільно-правовий договір 39 тно-кошторисну та іншу документацію для здійснення капі­тального будівництва, а проектантові — вихідні дані для про­ектування тощо. Одержавши проект договору у двох примірниках, друга сторона розглядає його, в разі згоди із запропонованими умовами договору підписує його і один примірник надсилає оферентові. У цьому випадку договір вважається укладеним. За наявності заперечень по умовах договору підприємство чи організація, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робить застереження в дого­ворі, та в 20-денний строк надсилає другій стороні два при­мірники протоколу розбіжностей разом з підписаним дого­вором. У цьому разі укладення договору проходить ще одну стадію — стадію переддоговірного спору. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей, зобов'яза­на протягом 20 днів розглянути його, вжити заходів до врегу­лювання розбіжностей із другою стороною. У цій стадії укла­дення господарського договору дуже плідною є особиста участь керівників організацій або відповідальних їх представ­ників у розгляді та погодженні спірних питань договору. Погоджені пункти включають у текст договору, а ті розбіж­ності, що залишилися неврегульованими, передаються в цей же 20-денний строк на вирішення арбітражного суду. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей, не передасть неврегульовані розбіжності на вирішення арбітражного суду в зазначений строк, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу). Враховуючи існуючу підвідомчість господарських спорів, розбіжності, які виникають при укладенні договору між орга­нізаціями, що грунтується на обов'язковому для обох сторін державному замовленні, розв'язують арбітражний і третей­ський суд, оскільки законом не встановлено інше. Розбіжності ж між названими організаціями, що виникають при укладенні договору, який не грунтується на обов'язковому для обох сторін державному замовленні, можуть розв'язуватися арбітражним судом, якщо це спеціально передбачено зако­ном, або погодженням сторін (ст. 159 ЦК). Окремі правила діють при укладенні біржових угон (дого­ворів). Біржові операції (угоди) дозволяється здійснювати тільки членам біржі або брокерам. Біржові брокери — це фізичні особи, зареєстровані на-біржі відповідно до статуту, 40 Глава 2 обов'язки яких полягають у виконанні доручень членів біржі, яких вони представляють, по здійсненню біржових операцій шляхом підшукування контрактів і поданні здійснюваних ними операцій для реєстрації на біржі (ст. 16 Закону України "Про товарну біржу"). За певну кількість днів до початку торгів, визначених у правилах біржової торгівлі, клієнт — продавець або поку­пець — повинен представити брокерові замовлення. Брокер має право перевірити інформацію, зазначену в замовленні, фінансовий стан клієнта, кількість і якість товару. За наяв­ності згоди представляти клієнта на біржових торгах брокер повинен одержати від нього належно оформлене доручення. Клієнт у свою чергу має перерахувати на рахунок брокера гарантійний внесок (маржу) — певну кількість відсотків від вартості товарів за повною купівельною (продажною) ціною. Розмір відсотків визначається угодою сторін. Продавець то­вару повинен зазначити у замовленні мінімальну продажну ціну, а покупець — бажану і максимальну ціну. Після цього брокер складає картку замовлення, одна копія якої зали­шається у брокера, а друга передається маклерові, що веде торги. Реєстрація укладених угод здійснюється службою реєстрації біржі як під час торгів, так і в певний строк після їх завершення, зазначений у правилах біржової торгівлі на даній біржі. Укладення договорів на аукціоні, зокрема продаж об'єктів малої приватизації, проводиться відповідно до Закону України "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" від 6 березня 1992 р. Продаж на аукціоні полягає у прямій передачі права власності на об'єкт покупцеві, який запропонував під час торгів найвищу ціну. Аукціон проводиться відповідним органом приватизації або уповноваженою ним юридичною особою за наявності не менше як трьох покупців, які повинні зареєструвати себе як учасники аукціону. Торги на аукціоні здійснює безпосередньо ведучий (ліцитатор), який спочатку описує об'єкт приватиза­ції та умови його продажу. Початком торгів вважається мо­мент оголошення початкової ціни об'єкта. Якщо протягом трьох хвилин після оголошення не буде запропоновано вищу ціну, ліцитатор одночасно з ударом молотка робить оголошен­ня про придбання об'єкта тією особою, яка запропонувала найвищу ціну. Результати продажу майна на аукціоні оформ- Цивільно-прааовий договір 47 ляються договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником відповідного органу приватизації. Цей договір підлягає нотаріальному посвідченню і реєстрації місцевою радою народних депутатів. Продаж об'єктів малої приватизації за конкурсом полягає у передачі права власності покупцеві, який запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта або за рівних умов — найвищу ціну. Відбір покупців за конкурсом проводить конкурсна комісія, яку створює орган приватизації. Конкурс­на комісія визначає умови і термін проведення конкурсу. Для участі в конкурсі покупець подає до конкурсної комісії свій план приватизації об'єкта. Конкурс здійснюється у два етапи. На першому етапі оголошується попередній переможець кон­курсу. Інформація про його пропозиції доводиться до всіх учасників конкурсу. Якщо протягом п'яти робочих днів від них не надійдуть додаткові пропозиції, то попередній переможець оголошується покупцем. За наявності інших пропозицій про­водиться додаткове засідання конкурсної комісії, яка розгля­дає ці пропозиції і визначає остаточного переможця. Праців­ники підприємства, які створили товариство покупців і беруть участь у конкурсі, за інших рівних умов мають пріоритетне право на його придбання. Результати конкурсу оформляють­ся протоколом і затверджуються органом приватизації. З переможцем конкурсу укладається договір купівлі-продажу, який підлягає нотаріальному посвідченню і реєстрації' місце­вою радою. Після укладення договору може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Щоб забезпечити стабільність майнового обороту і впевненість учасників у непорушності взятих зобо­в'язань, закон (ст. 162 ЦК) забороняє односторонню відмову від виконання зобов'язання або односторонню зміну умов до­говору, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами. Зміна договору означає, що зобов'язання сторін діють від­повідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків вико­нання тощо. При розірванні договору зобов'язання сторін припиняються. Зміна і розірвання договору допускаються лише за угодою сторін, якщо інше не передбачено законодав­чими актами або договором. Угода про зміну або розірвання договору вчиняється в тій самій формі, в якій був укладений 42 Глава 2 договір, якщо із законодавчого акта, договору або звичаїв ділового обороту не випливає інше. Окремі правила діють щодо зміни або розірвання господар­ських договорів між юридичними особами. Відповідно до ст. 11 Арбітражного процесуального кодексу підприємство чи організація, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, надсилає пропозиції про це другій стороні по догово­ру. Сторона, яка одержала таку пропозицію, повинна відпо­вісти на неї не пізніше 20 днів після її одержання. Якщо учас­ники не досягти згоди щодо зміни або розірвання договору, а також у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення арбітражного суду. Крім зміни або розірвання договору, допускається й про­довження (пролонгація) його дії на новий строк. Так, відпо­відно до п. 2 ст. 17 Закону України "Про оренду державного і комунального майна" за відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору протягом одного місяця після закінчення його строку він вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені до­говором. Найчастіше продовження дії договору оформ­ляється угодою сторін, вчиненою шляхом обміну листами, те­леграмами або іншим способом. Глава 3. Виконання зобов'язань § 1. Поняття та принципи виконання зобов'язання Під виконанням зобов'язань розуміють здійснення кредитором і боржником дій по вчиненню прав та обов'язків, що випливають із зобов'язання. Так, виконанням договірного зобов'язання купівлі-продажу слід розглядати одночасно передачу речі продавцем у власність покупця і прийняття цієї речі покупцем, а також виплату обумовленої договором суми (ціни речі) покупцем і прийняття цієї суми продавцем. За своєю юридичною природою дії по виконанню зобов'я­зання є нічим іншим, як правочином, оскільки вони спрямо­вані на припинення зобов'язань. Саме тому до цих дій по ви­конанню застосовуються ті самі правила, що регулюють вчинення правочинів. Дії, які мають бути вчинені одним учасником зобов'язання на користь іншого, називаються предметом виконання. Якщо ці дії пов'язані з передачею певного майна, поняттям пред­мета виконання охоплюється і це конкретне майно. Особли­вості предмета виконання повністю залежать від особливос­тей конкретного зобов'язання, а відтак вони визначаються підставами виникнення зобов'язання (правочином, догово­ром, адміністративним актом, на яких засновані зобов'язан­ня) і тими нормами, що регламентують зобов'язання певного виду. Деякі загальні правила щодо предмета виконання у чин­ному ЦК України закріплені лише стосовно грошових зобов'я­зань (статті 167—170). 44 Глава З Зобов'язання виникають між їх учасниками з метою задо­волення певних потреб. Саме тому особливе значення мають загальні засади виконання цивільних зобов'язань, які набува­ють форми їхніх принципів. Для учасників зобов'язальних правовідносин завжди важливим є те, що реалізовано основ­ну мету зобов'язання. Але саме досягнення цієї мети пов'я­зується не тільки з виконанням певних дій, а й з необхідністю відповідати іншим "якісним" показникам, які загалом можна об'єднати поняттям належного виконання. Таким чином, принципи реального і належного виконання традиційно розглядалися як основні цивільно-правові засади виконання зобов'язання1 . Однак єдиної думки щодо співвідношення цих принципів у літературі не склалося. Так, одні автори вважали, що реальне виконання — скла­дова належного виконання. Належне виконання є поняттям більш загальним, а реальне виконання — одна з окремих вимог, яка входить до змісту належного виконання2 . Іншу позицію з цього питання займав А.В. Венедиктов, який навпаки вважав, що належне виконання — це складова реального виконання. На його думку, реальне виконання договірних зобов'язань охоплює належне виконання всіх якісних та кількісних показників: не тільки своєчасну переда­чу всієї кількості передбаченої договором продукції, а й пере­дачу її в обумовленому асортименті відповідно до затвердже­них стандартів та технічних умов, у комплексному вигляді, а також своєчасне поповнення недостач у деяких партіях, не­гайне виправлення допущених недоліків або заміну недобро­якісної продукції'3 . О.С. Йоффе взагалі надавав принципу реального вико­нання значення загального. Зверталася особлива увага на те, що на етапі нормального розвитку зобов'язання реальне Див.: Цивільне право. — Ч. 1. — С. 164. 2 Див.: Краснов Н.И. Реальное исполнение обязательств между социалистическими организациями. — М., 1959. — С. 16. Див.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистичес-і<ой собственности в СССР. — М., 1954. — С. 164. Виконання зобов'язань 45 виконання передбачає і належне виконання, а після пору­шення боржником зобов'язання — виконання у натурі1 . Найбільш прийнятною в цьому питанні є позиція М.І. Бра-гінського, який зауважив, що реальне та належне виконан­ня — це різноплощинні явища. У першому виявляється сут­ність виконання як вчинення певної дії, у другому — якісна характеристика дії (або утримання від дії). Перевіряючи, чи виконав боржник зобов'язання, вирішуються два самостійні за значенням питання: чи вчинила особа дію, яка є об'єктом відповідних правовідносин (тобто чи дотримана вимога реального виконання), а також яким чином ця дія вчинена (чи дотримана вимога належного виконання)2 . З розвитком ринкових засад в економіці принцип реально­го виконання зобов'язання, який набував особливого зна­чення для господарських договорів, певною мірою втратив своє первісне значення. Це пов'язано з тим, що сплата кре­диторові збитків, які виникли через невиконання зобо­в'язання в натурі боржником, в умовах ринкової економіки може задовольнити інтерес у певному обсязі. За таких обста­вин проект ЦК України виходить з того, що в умовах ринкової економіки його роль поступово зменшуватиметься3 . В проекті ЦК України (ст. 550) загальні умови виконання зобов'язань формулюються так: зобов'язання має виконува­тися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших, правових актів, а за відсутністю таких— відпо­відно до вимог, що звичайно ставляться. Отже, зобов'язання має бути виконано не тільки в натурі, а й реально, тобто в та­кому вигляді, як це випливає з відповідної підстави виникнен­ня зобов'язання (договору, адміністративного акта), або від­повідно до вимог, що звичайно ставляться. При цьому спе­ціально підкреслено ще дві обставини, а саме: при виконанні зобов'язання можуть застосовуватися звичаї ділового оборо­ту; виконання зобов'язання має спиратися на засади добро- ' Див.: Йоффе О.С. Обязательственное право. — С. 64. 2 Див.: Брагчнский М.И., Витрянский ВВ. Договорное право. Общие положення. — М., 1997. — С. 336. Див.: Сибіпьов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов'язання у проекті нового Цивільного кодексу України // Українське право. — 1997. — Число 1. — С. 72. 46 Глава З совісності, розумності та справедливості. Саме ці оціночні категорії набувають у сучасному цивільному праві особливого значення. Вони розглядаються як найважливіші критерії, за допомогою яких може визначатися принцип на­лежного виконання зобов'язання. Не припускається односто­роння відмова від виконання зобов'язання або його односто­роння зміна, за винятком випадків, передбачених угодою сторін або вказаних безпосередньо в законі. § 2. Суб'єкти виконання зобов'язання Суб'єктами виконання зобов'язання є кре­дитор і боржник. Зазвичай вони є тими особами між якими відбувається виконання зобов'язання. Це безпосередньо випливає із визначення зобов'язання, закріпленого ст. 151 ЦК України: одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на ко­ристь іншої особи (кредитора) відповідну дно. В деяких випад­ках характер і якість виконання певних зобов'язань залежить від особистих властивостей боржника. Так, з особистістю автора, з яким укладено договір літературного замовлення на художній або літературний твір, пов'язується і виконання зобов'язання. Необхідність особистого виконання може випливати не тільки із суті зобов'язання, а й із безпосередньої домовленості сторін або з прямої вказівки закону. Так, на під­ставі ст. 333 ЦК України за договором підряду, де підряд­чиком виступає громадянин, останній зобов'язаний виконати роботу особистою працею. За таких обставин необхідною умовою належного виконання зобов'язання визнається виконання його особисто боржником. Це правило поширює­ться на випадки, коли це: 1) передбачено законом; 2) встановлено угодою сторін; 3) випливає із суті зобов'язання. Проте, за загальним правилом, виконання зобов'язання особисто боржником не впливає ні на характер, ні на якість виконання зобов'язання. Для кредитора зазвичай не має Виконання зобов'язань 47 значення, чи він отримує гроші або інше майно безпосе­редньо від боржника або від будь-якої іншої особи, що діє за його дорученням. Саме на такі випадки розрахований інститут передору­чення виконання зобов'язання третій особі, передбачений ст. 164 ЦК України. Боржник може покласти виконання обо­в'язку, який лежить на ньому, на третю особу (передоручення зобов'язання), а кредитор має право доручити третій особі право прийняти виконання (переадресування виконання). Однак цей інститут може застосовуватися за наявності однієї з названих умов, які передбачені у ст. 164 ЦК України: 1) якщо таке переадресування або передоручення перед­бачено безпосередньо законом; 2) якщо третя особа адміністративне підпорядкована тій стороні, яка застосовує покладення своїх обов'язків або передачу своїх прав на третю особу; 3) якщо третя особа пов'язана з однією із сторін відповід­ного зобов'язання договором. Разом з тим слід підкреслити, що відповідальність за неви­конання або неналежне виконання зобов'язання у випадках покладення відповідних прав або обов'язків на іншу (третю) особу несе та сторона, яка є учасником договору, якщо зако­нодавством не передбачено, що ця відповідальність покла­дається безпосередньо на виконавця. Від передоручення і переадресування слід відрізняти замі­ну осіб у зобов'язанні. Якщо при передорученні боржник залишається суб'єктом зобов'язання і відповідно несе відпо­відальність за дії призначеного ним виконавця, при пере­адресуванні виконання кредитор також залишається суб'єк­том виконання, і тому призначена ним третя особа претензій до боржника пред'явити не може. Заміна осіб у заобов 'язанні пов'язана з тим, що попередні учасники зобов'язань вибувають з цих відносин, а їх права та обов'язки у повному обсязі переходять до суб'єктів, які їх за­мінюють. Заміна осіб у зобов'язанні може набувати форми заміни кредитора або заміни боржника. Заміна кредитора — це уступка кредитором своїх прав вимоги за зобов'язанням іншій особі. Вона має назву цесії. Кредитор, який поступається своїм правом вимоги за зобо­в'язанням третій особі, називається цедентом, а особа, якій 48 Глава З кредитор поступається своїм правом вимоги за зобов'язан­ням — цесіонарієм. Для цесїї (уступки вимоги) необхідною є угода між старим і новим кредитором, тобто між цедентом і цесіонарієм. Згоди боржника на здійснення цесії не потрібно, оскільки вона ніякою мірою не погіршує його становище. Дійсно, для боржника не має значення кому передавати виконання зобов'язання — старому чи новому кредиторові. Якщо у зв'язку з цесією (заміною кредитора) необхідні додат­кові витрати боржника для виконання, ці витрати відносяться на рахунок кредитора. Крім того, на підставі ст. 200 ЦК України боржник зберігає всі заперечення проти нового кре­дитора, які він міг протиставити попередньому кредиторові. Так, якщо продавець продав річ покупцеві, а потім передав свої права вимоги третій особі (відбулася заміна кредитора— цесія), покупець зберігає відповідні права, які належать йому в договорі купівлі-продажу щодо нового учасника цих відно­син. За умов, коли покупець знайде в придбаній речі дефекти, він вправі посилатися на них при розрахунках з новим учас­ником договору купівлі-продажу — цесіонарієм. Проте, хоч при уступці вимоги згоди боржника не потрібно, старий кре­дитор (цедент) зобов'язаний повідомити боржника про цесію, яка відбулася, а також передати документи, які засвідчують право вимоги, новому кредиторові (цесіонарію). У противно­му разі відповідно до ст. 199 ЦК України боржник може вико­нати зобов'язання старому кредиторові і не нестиме відпові­дальність перед цесіонарієм, який набуває права витребу­вати виконання лише від цедента, а не від боржника. Вимога, що передається іншій особі в порядку цесії, пере­ходить до нього в тому обсязі, в якому вона раніше належала цедентові. Для цесіонарія зберігають силу всі засоби забез­печення зобов'язання (застава, завдаток, порука тощо) від­повідно до ч. З ст. 197 ЦК України. Якщо боржник ухиляється від виконання, то тільки до нього і може бути пред'явлена вимога з боку цесіонарія. Однак при уступці вимоги щодо фактично недійсного, неіснуючого зобов'язання перед цесіо­нарієм відповідатиме цедент, тобто попередній кредитор. Інакше кажучи, цедент відповідає перед цесіонарієм за не­дійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невико­нання цього зобов'язання боржником (ч. 2 ст. 197 ЦК). За за­гальними правилами ЦК України, цесія може застосову- Виконання зобов'язань 49 ватися у будь-яких зобов'язаннях, винятки встановлені лише для вимог, уступка яких суперечить закону, договору, який може виключати уступку будь-якої вимоги або якщо вимога пов'язана безпосередньо з особою кредитора (ч. 1 ст. 197 ЦК). Так, ч. 2 ст. 197 ЦК У країни безпосередньо забороняє уступку вимоги про відшкодування майнової шкоди, яка спричинена ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті. У сучасних умовах у зв'язку з активним запровадженням ринкових принципів господарювання інститут цесії значно поширився у підприємницьких відносинах. Внаслідок переведення боргу (заміни боржника) поперед­ній боржник вибуває із зобов'язання і замінюється новим. Для переведення боргу безперечно потрібна згода нового боржника, оскільки якщо договір як вольовий акт не може вчинятися без волевиявлення кожного із контрагентів, то тим більше не можна поза своєю волею стати боржником уже існуючого зобов'язання. Але переведення боргу не можна здійснити і без згоди кредитора. Цим переведення боргу відрізняється від цесії (уступки вимоги). Таке положення зрозуміло, оскільки для боржника зазвичай не має значення особа кредитора, якому він має вручити виконання, але для кредитора не однаково, хто буде виступати перед ним як боржник, оскільки виконання безумовно залежить і від пла­тоспроможності боржника та від інших ознак, які характери­зують особу боржника. Саме виходячи з цього, на підставі ч. З ст. 201 ЦК України і порука, і застава, встановлені тре­тьою особою на забезпечення виконання зобов'язання, з переведенням боргу припиняються, якщо поручитель або за­ставодавець не висловили своєї згоди відповідати також і за нового боржника. Новий боржник має право виставляти проти вимог кредитора всі ті заперечення, які основані на відносинах між кредитором і первісним боржником (ч. 2 ст. 201 ЦК). Сфера застосування переведення боргу обмежується тими самими межами, що встановлені для цесії. Стосовно форми уступка вимоги і переведення боргу підпорядковую­ться загальним правилам, які встановлені щодо форми угод. Так, ст. 202 ЦК України передбачає, що уступка вимоги і переведення боргу, які основані на угоді, здійсненій у пись­мовій формі, мають бути також вчинені у простій письмовій 50Глава З формі. Однак невиконання цієї умови не тягне за собою недійсності угоди про уступку вимоги або переведення боргу. В цьому разі застосовуються загальні правила, передбачені ст. 46 ЦК України. § 3. Місце, строк та спосіб виконання зобов'язання Виявлення з необхідною точністю місця, в якому має бути виконане зобов'язання, істотне саме тому, що від цього нерідко залежить вирішення інших, дуже важли­вих практичних питань. У деяких випадках місце виконання зобов'язання визначається нормами, які регулюють даний вид зобов'язань, тобто воно встановлюється в самому законі. Іноді місце виконання зобов'язання може випливати із адміні­стративного акта. В ряді випадків місце виконання визначає­ться виходячи із суті зобов'язання. Проте, копи жоден з наведених способів не дає змоги вста­новити, в якому місці має бути виконане зобов'язання, засто­совують загальні правила, встановлені у ст. 167 ЦК України. Вони зводяться до наступного: місцем виконання зобов'язан­ня визнається місце проживання боржника — громадянина або місцезнаходження боржника — юридичної особи. Якщо внаслідок певних обставин первісне місце проживання або місцезнаходження боржника було змінене, про що кредитор був належним чином повідомлений, виконання зобов'зання має здійснюватися за новим місцем проживання або місце­знаходженням боржника. Якщо інше не передбачено зако­ном або договором у цьому випадку на боржника мають бути віднесені всі витрати, пов'язані зі зміною проживання або зміною місцезнаходження боржника. Однак з цього загаль­ного правила встановлені певні винятки: 1) зобов'язання, які стосуються передачі будівлі або іншої нерухомості (у власність, користування або з іншою правовою метою), виконуються в місцезнаходженні цієї будівлі або іншої нерухомості; Виконання зобов'язань 51 2) грошові зобов'язання (позика, Інші грошові зобов'язан­ня, зокрема обов'язок сплатити гроші, який випливає з дого­вору купівлі-продажу або майнового найму) виконуються у місці проживання кредитора на момент виникнення зобов'я­зання, а якщо кредитор змінив своє місце проживання і пові­домив про це боржника, зобов'язання має виконуватися за новим місцем проживання кредитора з віднесенням на його рахунок усіх додаткових витрат, які пов'язані зі зміною місця виконання. Строк виконання зобов'язання. Відповідно дост. 161 ЦК України належним визнається такий строк виконання, який встановлений законом, договором або випливає із суті зобо­в'язання. Строк виконання зобов'язання може бути визначе­ний календарною датою або закінченням відповідного пе­ріоду часу, а також вказівкою на відповідну подію, яка обов'язково має настати. Але досить часто на практиці трапляються зобов'язання, строки виконання яких або взагалі не встановлені, або визна­чені моментом пред'явлення вимоги виконання кредитором. Наприклад, внесений вклад в Ощадбанк, передача речі в гар­дероб тощо. У цьому разі відповідно до ст. 165 ЦК України кредитор має право вимагати виконання і відповідно боржник має право провести таке виконання у будь-який час. Однак обов'язок виконати таке зобов'язання покладається на борж­ника в семиденний строк з дня пред'явлення вимоги креди­тором, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із закону, договору або суті зобов'язання. При простроченні боржника кредитор має право або вимагати виконання зобов'язання в натурі, або відмовитися від прийняття виконання. Однак у будь-якому разі боржник зобов'язаний відшкодувати кредиторові збитки, що їх зазнав кредитор у зв'язку із простроченням (ст. 213 ЦК). Коли пред­метом виконання є грошова сума, боржник зобов'язаний сплатити за час прострочення 3 відсотки річних від простро­ченої суми, якщо законом або договором не встановлений інший розмір відсотків (ст. 214 ЦК). За грошовими зобов'язан­нями розмір відсотків може встановлюватися і відповідними нормативними актами. Крім норм щодо прострочення боржника, існують відповід­ні правила, встановлені на випадок прострочення з боку 52 Глава З кредитора. Кредитор визнається таким, що прострочив вико­нання, якщо він відмовився прийняти надане боржником на­лежне виконання зобов'язання або не вчинив відповідних дій, без яких боржник не може виконати своїх обов'язків. При простроченні прийняття виконання кредитором боржник у свою чергу має право вимагати від кредитора відшкодування заподіяних йому збитків. У законодавстві регулюється і питання про можливість до­строкового виконання зобов'язання. Так, ст. 166 ЦК У країни передбачає, що боржник має право виконати зобов'язання до строку, встановленого в договорі, якщо інше не випливає із самого договору, не встановлено законом або не випливає із суті зобов'язання. Проте існує цілий ряд таких зобов'язань, які за своїм змістом не можуть бути виконані достроково. Так, при достроковому врученні поздоровчої телеграми або, скажімо, подарунка ювілярові втрачається самий сенс до­строкового виконання зобов'язання. Спосіб виконання. Спосіб виконання зобов'язання пере­буває у прямій залежності від предмета виконання. Якщо предмет зобов'язання пов'язаний з якоюсь єдиною річчю, що за своєю природою неподільна, виконання не може бути про­ведене інакше, як шляхом передачі цієї речі боржником кредиторові відразу і в цілому. Проте можливі зобов'язання з приводу передачі сукупності речей або відповідної суми грошей, зокрема грошей у дого­ворі позики, кількох однорідних речей у договорі купівлі-про­дажу або поставки і т.д. У таких випадках зобов'язання може бути здійснене не тільки шляхом вчинення однократного акту, а й частинами — у формі кількох розподілених у часі дій. Виконання зобов'язання частинами нерідко передбачається законом, договором або випливає із змісту і цільового при­значення зобов'язання. Так, договір поставки передбачає передачу продукції або товарів певними партіями. Однак, якщо законом або іншою підставою, з якою пов'язане це зобов'язання, не передбачається виконання зобов'язання частинами або таке виконання не випливає із самого змісту зобов'язання, кредитор має право не приймати виконання зобов'язання, яке здійснюється боржником саме такими частинами (ст. 163 ЦК). У такому разі належним визнається лише виконання, яке здійснюється в повному обсязі у вигляді Виконання зобов'язань 53 однократного акту. Зрозуміло, що своїм правом (відмовитися від прийняття виконання) кредитор може і не скористатися, але часткове виконання зобов'язання, проведене за згодою кредитора, визнається вже належним виконанням. Про згоду прийняти часткове виконання можуть свідчити заява креди­тора та його конклюдентні дії. Так, якщо кредитор почав вико­ристовувати частково надане виконання зобов'язання, то це може тлумачитись, як його згода саме на такий спосіб вико­нання зобов'язання. § 4. Особливості виконання часткового та солідарного зобов'язання Суб'єктами зобов'язання водночас можуть бути кілька боржників або кілька кредиторів, або водночас кілька боржників і кілька кредиторів. Такі зобов'язання, у яких беруть участь не один, а кілька боржників або кредиторів, дістали назву зобов'язань із множинністю осіб. Такі зобов'я­зання можуть бути активними, пасивними та змішаними. Зобов'язання із множинністю осіб підпорядковуються тим самим правилам, що й будь-які інші цивільні зобов'язальні правовідносини. Проте у деяких випадках, пов'язаних безпо­середньо з виконанням, вони регулюються в особливому порядку. Якщо в зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів, завжди виникає питання, хто з цих кредиторів і в якому обсязі має право вимагати від боржника виконання покладеного на останнього обов'язку. Якщо у зобов'язанні беруть участь кілька боржників, не менш важливо з'ясувати характер їх спільного обов'язку перед кредитором. Якщо зобов'язання характеризуються множинністю креди­торів і множинністю боржників, то істотними є дві пробле­ми — як і кому виконувати це зобов'язання. 54Глав» З З точки зору способу виконання зобов'язання з множин­ністю осіб (активні, пасивні та змішані) поділяються на част­кові та солідарні. У частковому активному зобов'язанні кожен із кредиторів має право вимагати від боржника виконання зобов'язання лише у певній частці. Кредитор, який одержав належне йому виконання, із зобов'язання вибуває, але воно зберігає свою силу для решти кредиторів доти, поки вони не здійснять на­лежне їм право. У частковому пасивному зобов'язанні кожен із боржників зобов'язаний надати кредиторові виконання лише у певній частці з тим щоб боржник, який виконав зобов'язання, вибував, але воно зберігало силу для решти боржників, поки вони не виконають покладений на них обов'язок перед кредитором. У змішаному частковому зобов'язанні поєднуються обидва принципи: в такому зобов'язанні кожен із кредиторів може вимагати виконання в певній частці від кожного із боржників. У солідарному активному зобов'язанні кожен із кредиторів має право вимагати від боржника виконання в повному обся­зі. Як тільки боржник надасть повне виконання хоч би одному із кредиторів, зобов'язання припиняється. У солідарному па­сивному зобов'язанні кредитор вправі вимагати виконання в повному обсязі від будь-якого боржника, тому він має право заявляти вимогу про виконання і до всіх боржників водночас, і до будь-якого з них у частині боргу. Але зобов'язання припи­няється як тільки повне виконання буде надано кредиторові хоч би одним із боржників. У змішаному солідарному зобов'язанні також поєднуються обидва принципи виконання солідарного зобов'язання. В та­кому зобов'язанні кожен із кредиторів може вимагати вико­нання в повному обсязі від кожного з боржників. Таким чином, солідарний порядок виконання істотно відрізняється від часткового, причому нерідко буває так, цю одна зі сторін вимагає солідарного виконання зобов'язання в той час як інша погоджується лише на часткове виконання. Такий спір вірогідніший у пасивних зобов'язаннях, у яких для кредитора більш прийнятна солідарна відповідальність, а для боржника, навпаки, — часткова. Такий спір має розглядатися відповідно до вимог статей 173 і 174 ЦК України. Основним і Виконання зобов'язань 55 загальним визнається частковий порядок виконання зобов'я­зання із множинністю осіб, він презюмується законодав­ством. Солідарний порядок розрахований лише на деякі випадки, зокрема: 1) коли законом або іншим нормативним актом прямо передбачено солідарне виконання зобов'язання. Наприклад, ст. 451 ЦК України встановлює, цю особи, які спільно запо­діяли шкоду, є солідарними боржниками перед потерпілим; 2) якщо солідарний спосіб виконання зобов'язання перед­бачений угодою сторін. Наприклад, при укладенні договору позики сторони можуть встановити солідарні зобов'язання для боржників; 3) коли предмет зобов'язання є неподільним. У такій си­туації виконання зобов'язання частками неможливо. У часткових зобов'язаннях важливо визначити розмір частки виконання, яка припадає на кожного з учасників. Для цього слід звернутися до аналізу юридичної підстави виник­нення зобов'язання. Якщо із суті зобов'язання або безпосе­редньо з угоди, яка існує між боржниками та кредиторами, не можна встановити конкретні частки, відповідно до яких має виконуватися це зобов'язання, законодавець встановлює принцип рівності цих часток. У солідарному зобов'язанні після того, як виконання в пов­ному обсязі було вже витребуване одним із солідарних кре­диторів або надане одним із солідарне зобов'язаних борж­ників, може виникнути питання про взаємні розрахунки між самими кредиторами або боржниками. При цьому слід вихо­дити з таких загальних правил. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов'язаний відшкодувати іншим кредиторам належні їм частки виконання у тому розмірі, який залежить від характеру правовідносин, що скла­даються між солідарними кредиторами. Солідарний боржник, який виконав зобов'язання, може перекласти відповідні частки виконання на інших солідарних боржників. Обсяг таких обов'язків визначається характером відносин, які пов'язують співборжників. Так, ч. 5 ст. 175 ЦК України передбачає, що боржник, який виконав солідарне зобов'язання, має право зворотної вимоги (регресу) до кожного з решти боржників у рівних частках, якщо інші умови не встановлені законом або договором. Невиплачене одним із співборжників боржникові, 56 Глава З який виконав солідарне зобов'язання, поділяється у рівних частках між ним та іншими співборжниками. Таким чином, регресним визнається зобов'язання, на під­ставі якого кредитор (регредієнт), зобов'язаний перед третіми особами до виконання, має право віднести його повністю або частково за рахунок боржника (регресата), дія або без­діяльність якого зумовили залучення кредитора до відпові­дальності. Як правило, регресат відповідає перед регредієнтом, а регредієнт — перед третьою особою. Пряма відпо­відальність регресата перед третьою особою без відповідаль­ності регредієнта може мати місце лише у випадках, безпо­середньо встановлених законом. Регресне зобов'язання характеризується такими ознака­ми. По-перше, воно є похідним від іншого (основного) зобо­в'язання; по-друге, один або всі його учасники — також суб'єкти основного зобов'язання; по-третє, виконання одним учасником зобов'язання або навіть саме його виникнення зу­мовлюється діями або бездіяльністю осіб, з якими в майбут­ньому і встановлюються регресні зобов'язання. Глава 4. Способи забезпечення виконання зобов'язань § 1. Поняття способів забезпечення виконання зобов'язань Належне виконання зобов'язань передба­чає, що сторони, які беруть участь у зобов'язальних право­відносинах, виконують покладені на них обов'язки у точній відповідності із законом, договором, а за відсутності таких вказівок— з тими вимогами, які звичайно пред'являються до виконання, а відтак — і з діловими звичаями, що склалися в комерційній практиці. Належне виконання зобов'язань стимулює зміцнення май­нового становища учасників цих відносин, формування у них впевненості в реалізації поставлених завдань і, зрештою, стабілізує в цілому комерційний оборот. Саме меті належного виконання зобов'язання підпорядковані різні способи забез­печення, які розглядаються в юридичній літературі як у широкому, так і вузькому розумінні. У власному (вузькому) розумінні під способами забезпе­чення виконання зобов'язань розуміють додаткові забезпе­чувальні заходи, які мають спеціальний (додатковий) харак­тер і дають можливість досягнути виконання незалежно від того, чи заподіяні кредиторові збитки і чи є у боржника майно, на яке можна звернути стягнення за виконавчими доку­ментами1 . Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — С. 68 58 Глава 4 Традиційний підхід до визначення способів забезпечення виконання зобов'язань закріплений у ст. 178 ЦК України, від­повідно до якої, до таких способів забезпечення належать: неустойка, застава, порука, завдаток та гарантія. Такий перелік є вичерпним, інші механізми, за допомогою яких мо­жуть задовольнятися вимоги кредитора, які тією чи іншою мірою сприяють забезпеченню виконання зобов'язань, фор­мально до способів забезпечення не належать. Однак на проблему правового забезпечення виконання зобов'язань можна подивитися ширше. Меті забезпечення виконання зобов'язань може слугувати застосування не тільки тих способів, що позначені в ст. 178 ЦК України, а й будь-яких інших, передбачених законом або договором пра­вових заходів (механізмів), які сприяють виконанню обов'яз­ків боржника за договором або обов'язків, що випливають з інших підстав виникнення зобов'язань. Отже і вони гаранту­ють у разі порушення обов'язків з боку боржника інтереси потерпілої сторони, і в такому розумінні коло цих способів забезпечення виконання зобов'язань можна тлумачити значно ширше. Саме виходячи з цього, в ст. 570 проекту ЦК України передбачається, що виконання зобов'язання може забезпе­чуватися не тільки тими способами, які прямо передбачені ЦК, іншими правовими актами, а й тими, які встановили сто­рони в самому договорі. В сучасній юридичній літературі до таких додаткових способів забезпечення виконання зобов'язання відносять способи, передбачені законом, але не названі у відповідній главі ЦК України. До таких способів, зокрема, належать пра­вила про зустрічне виконання зобов'язань1 , положення про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів у командитному товаристві за зобо­в'язаннями товариства при недостатності його майна; влас­ника за зобов'язаннями належного йому підприємства або установи; права кредитора, який виконав угоду, у разі ухи­лення іншої сторони від її нотаріального посвідчення вимагати Див.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. — М., 1996. — С. 523. Способи забезпечення виконання зобов'язань 59 по суду визнання Ті дійсною; право кредитора вимагати реєстрації угоди у разі ухилення іншої сторони від її реєстра­ції; про відповідальність, що її поряд з боржником несуть треті особи, на яких покладено виконання зобов'язання, та деякі інші1 . Що стосується додаткових способів забезпечення, які сто­рони можуть передбачати в самому договорі, то до них нале­жать і випадки виконання боржником зобов'язання, пов'яза­ного із внесенням певної грошової суми на депозит третьої особи, а також використання в договорі можливостей, що за­кладені диспозитивними нормами ЦК України. Так, нормою передбачено, що ризик випадкової загибелі речі або випад­кового пошкодження майна несе його власник, якщо інше не передбачено законом або договором. У зв'язку з цим влас­ник, зацікавлений у своєчасному поверненні контрагентом його майна, яке передано в тимчасове володіння або ко­ристування, має право передбачити в договорі покладення ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента. Аналогічно може бути розв'язано питання щодо витрат, які пов'язані з утриманням майна. Таким чином, можна зробити висновок про те, що сучасні тенденції розвитку законодавства про способи забезпечення виконання зобов'язання передбачають значне розширення кола таких правових засобів, якими може скористатися кредитор з метою встановити додаткові гарантії, спрямовані на забезпечення виконання зобов'язання. У проекті ЦК України розширено перелік прямо передба­чених у кодексі способів забезпечення виконання зобов'я­зання, до яких, крім зазначених у чинному ЦК України, нале­жать утримання майна боржника кредитором та нове за змістом і функціями поняття гарантії як способу забезпечен­ня виконання. В юридичній літературі проведено класифікацію способів забезпечення виконання зобов'язання за різними озна­ками2 . Так, враховуючи юридичну конструкцію способів ' Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. — С. 386. 2 Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — С. 156—157. 60Глава 4 забезпечення виконання зобов'язання, їх поділяють на: а) такі, що пов'язані з попереднім виділенням майна для можливої примусової реалізації обов'язку порушника; б) такі, що не пов'язані з попереднім виділенням майна для можливої примусової реалізації обов'язку порушника. До першої групи належать застава та завдаток, до другої— неустойка та порука. За правовою природою способи поділяються на: а) такі, що є засобами юридичної відповідальності; б) такі, які не є засобами юридичної відповідальності. До першої групи належать неустойка та завдаток, до дру­гої — застава та порука. За сферою дії чинний ЦК У країни розрізняє способи забез­печення, що можуть застосовуватися у відносинах між будь-якими суб'єктами (неустойка, застава, порука), у зобов'язан­нях тільки за участю фізичних осіб (завдаток) або у відноси­нах виключно між юридичними особами (гарантія). Слід за­значити, що в ЦК України поняття гарантії є досить специфіч­ним за своїм змістом, правовою природою та механізмом дії наближено до поруки. В проекті ЦК України поняття гарантії має інший зміст та інші механізми реалізації. § 2. Окремі способи забезпечення виконання зобов'язань У проекті ЦК України способи забезпечен­ня виконання зобов'язань поділяються на дві великі групи: 1) зобов'язально-правові способи, до яких належать неус­тойка, завдаток, порука та гарантія; 2) речово-правові способи, що об'єднують заставу і утри­мання. Неустойка. Неустойка завжди вважалася одним з най­більш поширених і популярних способів забезпечення вико­нання зобов'язання. Відповідно до ст. 179 чинного ЦК України (це поняття в цілому зберігається і в ст. 572 проекту ЦК) неустойкою визнається певна грошова сума, визначена за­коном або договором, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання Способи забезпечення виконання зобов'язань 61 зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання зобов'язання. В проекті ЦК України додатково визнається, що неустой­кою може бути не тільки грошова сума, а й інша майнова цін­ність. Це питання викликало жваві дискусії серед правознав­ців ще за часів кодифікації дореволюційного російського цивільного права. Як згадувалося в літературі, в матеріалах редакційної комісії, яка готувала проект Цивільного уложен-ня, у зв'язку із формою неустойки (грошової або майнової) відзначалося, що хоч в основних нормах про предмет завдат­ку, відступного неустойки йдеться тільки про грошову оцінку, це робиться у зв'язку з потребами викладення, тобто юриди-ко-технічними аспектами, а також і тому, що здебільшого їх дійсно виплачують у грошах. Однак і завдаток, і відступне, і неустойка можуть полягати у будь-якого роду речах і діях, причому відносини, що виникають в цьому випадку нічим по суті не відрізняються від відносин грошового характеру, а тому на них поширюються відповідні правила1 . Стаття 572 проекту ЦК України (і це є також новим поло­женням щодо чинного ЦК) передбачає, що неустойка стягує­ться незалежно від наявності у кредитора збитків, спричине­них невиконанням зобов'язання боржником. В умовах планово-розподільчої економіки неустойка визнавалася безперечною "царицею" серед способів забез­печення виконання зобов'язання. Це можна пояснити передусім тим, що сума, на яку міг претендувати кредитор, у разі невиконання зобов'язання боржником, була визначена заздалегідь. Стягнення неустойки не пов'язувалося з необ­хідністю доводити розмір заподіяних збитків, а також причин­ний зв'язок між збитками, які могли виникнути у кредитора, і порушенням зобов'язання з боку боржника. Крім того, стяг­нення неустойки не перешкоджало можливому відшкодуван­ню збитків, якщо кредитор доводив наявність цих збитків, їх розмір і причинний зв'язок з правопорушенням. До того ж не­устойка була засобом оперативного впливу на недбайливого боржника, оскільки давала можливість відразу після порушен­ня зобов'язання швидко стягнути передбачену законом або ' Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положення. — С. 390—391. 62 Глава 4 договором грошову суму, яку боржник мав би сплатити неза­лежно від того, були якісь інші негативні наслідки в майновій сфері кредитора, чи ні. Залежно від джерела встановлення неустойка поділяє­ться на: 1) законну, тобто встановлену в нормативному порядку — в законі або іншому правовому акті; 2) договірну, яка встановлюється безпосередньо в нормах договору (угоди), укладеного між сторонами. Слід зауважити, цю в умовах соціалістичної економіки за­конодавець активно використовував можливість встановлю­вати в законодавчих та інших підзаконних нормативних актах численну кількість неустойок. У літературі зазначається, цю в 70—80-х роках у чинних нормативних актах, які регулювали господарську діяльність, налічувалося понад три тисячі санкцій за порушення відповідних зобов'язань у сфері госпо­дарської діяльності1 . Стаття 204 ЦК України встановлює класифікацію неусто­йок залежно від можливого стягнення збитків. Відповідно до цього критерію неустойки поділяються на чотири види: 1) залікова; 2) штрафна; 3) виключна; 4) альтернативна. Заліковою називається неустойка, що передбачає можли­вість стягнення як неустойки, так і збитків, але в тій частині, яка не покрита сумою неустойки. Штрафною, або кумулятивною, визнається неустойка, яка підлягає сплаті понад розмір збитків, які заподіяні невиконан­ням або неналежним виконанням зобов'язання. Виключна неустойка обмежує відповідальність за невико­нання або неналежне виконання зобов'язань тільки сплатою неустойки і взагалі виключає можливість стягнення збитків. Альтернативна неустойка передбачає можливість стягнен­ня або неустойки, або збитків; але в цьому випадку кредитор повинен зробити вибір ще до того, як буде допущено порушен­ня зобов'язання і встановлено розмір збитків. Отже, кредитор ' Див.;Брагинскнн М.И„ Витрянскяи В.В. Договорнов право. Общие положення. — С. 392. Способи забезпечення виконання зобов'язань 03 відповідно має визначитися з тим, чи буде стягуватися неус­тойка, чи будуть стягуватися збитки ще до того, як боржником було допущено порушення виконання зобов'язання. Що стосується розміру неустойки, то відповідно до ст. 573 проекту ЦК України розмір неустойки, визначений законо­давством, може бути збільшений угодою сторін, сторони мають право і зменшити розмір неустойки, але тільки в тих випадках, які допускаються законом. У цій же статті передба­чається, що відсотки на неустойку не нараховуються. Завдаток. Завдаток належить до тих способів забезпечен­ня виконання зобов'язань, які найбільш активно застосвують-ся у відносинах з участю громадян. Це безпосередньо випли­ває із змісту ст. 178 ЦК України. Відповідно до ст. 195 ЦК України завдатком визнається грошова сума, що її видає одна з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і на забезпечення його виконання. Таким чином, завдаток можна віднести до зобов'язальна правових способів забезпечення виконання зобов'язання. Завдаток виконує кілька функцій. По-перше, оскільки за­вдаток видасться в рахунок належних платежів, він виступає передусім засобом платежу. По-друге, сам факт передачі за-вдатка від однієї до іншої договірної сторони підтверджує, що між сторонами укладено угоду, що й закріплюється переда­чею завдатку. Зрештою, по-третє, завдаток виступає як спо­сіб забезпечення виконання зобов'язання. Забезпечувальний механізм завдатку є дуже простим. Саме це і зумовлює його привабливість для відносин з участю громадян. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сто­рони. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторо­на, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити іншій сто­роні подвійну суму завдатку. Саме за допомогою завдатку найчастіше забезпечувалися зобов'язання при укладенні договорів житлового та майново­го найму, договору про передачу майна в безоплатне корис­тування тощо. Оскільки завдаток виконує також платіжну функцію, слід відрізняти цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання від простого авансу як попереднього платежу, який останнім 64 Глава 4 часом широко застосовують у розрахункових відносинах. Аванс, як і завдаток, виконує поряд із платіжною функцією функцію підтвердження укладення договору. Однак, на відмі­ну від завдатку, аванс ніколи не несе на собі забезпечуваль­ного навантаження.Тобто, якщо сторона, що одержала аванс не виконала своїх зобов'язань за договором, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати його подвійної суми. Аналогічно, якщо у разі невиконання зобов'язання відповідальною буде сторона, яка передала аванс, вона незалежно від невиконання цього зобов'язання має право вимагати повернення авансу. Таким чином, можемо зробити висновок, що аванс не виконує забезпечувальну функцію і тому не є способом за­безпечення виконання зобов'язання, він обмежується виключно платіжною і засвідчувальною функціями. Частина 3 ст. 195 ЦК У країни, крім реалізації механізму за­вдатку, передбачає можливість стягнення збитків у разі неви­конання договору, забезпеченого завдатком. Отже за цією статтею, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, але з зара­хуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше. На практиці у зв'язку із застосуванням завдатку виникало чимало питань, пов'язаних із необхідністю розмежувати цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання і аванс. Це зумовлювалося насамперед тим, що чинний ЦК України не встановив обов'язкової письмової форми угоди про завдаток. Однак при використанні усної форми, у сторін виникає цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи як авансу. Ці природні труднощі вирішувалися таким чином. Якщо зацікавлена сторона не доведе, що пере­дана сума грошей була завдатком, тоді до цих відносин засто­совувалися правила про аванс. Тобто практика виходила з того, що передана в рахунок майбутніх платежів грошова су­ма презюмується як аванс, поки не буде доведено, що ця сума передавалася з метою забезпечити в майбутньому виконання зобов'язання. У проекті ЦК України це питання вирішено досить чітко й однозначно. Відповідно до ст. 571 угода щодо встановлення способу забезпечення виконання зобов'язання має бути укладена в письмовій формі незалежно від форми основного Способи забезпечення виконання зобов'язань 65 зобов'язання. Недодержання письмової форми спричинює недійсність угоди щодо встановлення способів забезпечення виконання. Порука. Порука належить до традиційних способів забез­печення виконання зобов'язання, що застосовуються як у відносинах з участю громадян, так і юридичних осіб. Однак в умовах планово-адміністративної економіки юридичні особи з метою забезпечити виконання прийнятих зобов'язань звичайно застосовували гарантію як специфічний спосіб за­безпечення. Відповідно до ст. 191 ЦК України за договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов'язання в повному обсязі або в певній частині. Як і будь-яким іншим способом забезпечення, порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Таким чином, порука має акцесорний (додатковий) характер: визнання недійсним основного зобов'язання, яке забезпечується укладенням поруки, незалежно від тих під­став, за якими основне зобов'язання визнається недійсним, тягне за собою беззаперечну недійсність і поруки. На відміну від завдатка, порука і в чинному ЦК України завжди вимагає під страхом недійсності простої письмової форми. Договір поруки, як вже зазначалося, має дві цивілістичні традиції, які своїм корінням сягають у римську давнину. Цей інститут дістав свій розвиток і у західних цивільних кодифі-каціях, і в ангпосаксонській судовій практиці. Він був до­статньо розроблений і в російському дореволюційному зако­нодавстві1 . Дослідники проблеми способів забезпечення виконання зобов'язань відзначали, що у радянський період застосуван­ня інституту поруки було досить обмеженим. Громадяни у від­носинах один з одним застосовували поруку вкрай рідко. У відносинах між організаціями можливе було прийняття пору­ки вищестоящим органом за борги нижчестоящого органу. Так, вищестоящі ланки кооперативної системи могли ручати­ся за забов'язаннями нижчестоящих ланок кооперації. У пев- Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие попожения. — С. 450—457. З о. Дзера 66 Глава 4 ному обсязі договори поруки укладали соціалістичні організа­ції при вчиненні зовнішньоторговельних угод1 . Ринкові умови господарювання певною мірою "реанімува­ли" поруку як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Сфера її застосування практично не має обмежень. Однак найбільш широко її, як і раніше, застосовують для забезпе­чення грошових зобов'язань. Як видно із визначення, закріпленого у ст. 191 ЦК У країни, забезпечувальний механізм поруки полягає в залученні до­даткового боржника, який поряд з основним відповідає перед кредитором за виконання зобов'язання. Суаття 192 ЦК України передбачає, що в разі невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не передбаче­но договором поруки. Таким чином, при укладенні договору поруки виникає множинність осіб на боці боржника, і законодавець визначає солідарні обов'язки для цих боржників. Хоч договір може передбачати й інший характер відповідальності — часткову або субсидіарну. Поручитель відповідає в тому самому обсязі, як і боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату відсотків, а також за заподіяні збитки та неустойку, якщо інші умови не передбачені договором поруки. Чинне законодавство передбачає, що за боржника можуть одночасно поручитися кілька осіб — поручителів. У цьому разі відповідно до ч. З ст. 192 ЦК України такі поручителі між собою є солідарними боржниками перед кредитором. Якщо у зв'язку з невиконанням основного зобов'язання боржником кредитор звертається до поручителя, який виконає зобов'язання, поручитель за таких умов набуває всіх прав кредитора по цьому зобов'язанню. Це означає перед­усім, що поручитель як новий кредитор у зобов'язанні збері­гає право вимоги до боржника. Таким чином, у цілому зобо­в'язання не припиняється, в ньому лише змінюється креди­тор, який має право безпосередньо звертатися до боржника. Якщо кілька поручителів виконали зобов'язання перед кредитором, то кожен з них має право зворотної вимоги до * Див.: Иоффе О.С. Обязатепьственное право. — С. 181. 67 Способи забезпечення виконання зобов'язань боржника в розмірі виплаченої цим поручителем суми (ч. 2 СТ.193ЦК). Хоч у цілому регулювання відносин поруки в проекті ЦК України зберегло свої традиційні риси, проте деякі положення дістали детальнішу регламентацію. Так, ст. 578 проекту ЦК України регулює права та обов'яз­ки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги. По-перше, поручитель у цьому випадку зобов'язаний до задоволення вимоги кредитора попередити про це боржника, а якщо проти поручителя вчинено позов, — залучити борж­ника до участі у справі. Інакше боржник має право висунути проти зворотної вимоги поручителя заперечення, які він мав проти кредитора. По-друге, поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би надати боржник, якщо інше не випливає з договору поруки. Поручитель зберігає права на ці заперечення навіть у тому разі, якщо від них відмовився або визнав свій борг. Отже, поручитель у разі пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора, хоч і пов'язаний певними процесуальними обов'язками з боржником (попередити про заявлення вимог з боку кредитора, залучити до участі у справі в разі вчинення позову), зберігає своє автономне становище насамперед у зв'язку з оцінкою заперечень, які має проти кредитора основ­ний боржник. Якщо ж боржник виконав забезпечене порукою зобов'я­зання, то відповідно до ст. 580 проекту ЦК України він пови­нен негайно повідомити про це поручителя. Інакше поручи­тель, який у свою чергу виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або висунути регресну вимогу боржникові. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане. Правила, які містяться у статтях 578 і 580 проекту ЦК України спрямовані на чіткіше впорядкування відносин між основним боржником, кредитором та поручителем. Вони мають зняти ті спірні питання, які не розв'язані в чинному за­конодавстві, а відтак — створюють ускладнення у судово-арбітражній практиці. Законодавець встановив спеціальні підстави припинення поруки. Крім того, що порука припиняється у зв'язку з акце­сорним характером припинення основного зобов'язання, з* 68Глава 4 вона також припиняється, якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов'язання не пред'явить позов до поручителя. У тих випадках, коли строк виконання зобов'язання не зазначений або визначений моментом вимоги, то за відсутності іншої угоди відповідальність поручи­теля припиняється після закінчення одного року з дня укла­дення договору поруки. За таких умов припинення договору поруки, безумовно, не виключає можливості безпосереднього звернення кредитора до основного боржника. Але з припинення поруки кредитор втрачає додаткові гаранти щодо забезпеченості зобов'язань. Оскільки на відносини поруки важливий вплив має фігура боржника (його платоспроможність, сумлінність, інші якості), переведення боргу, тобто заміна боржника іншою особою, також припиняє поруку, якщо поручитель не виявив згоди відповідати за нового боржника (ст. 201 ЦК). У ЦК України питання про характер послуг поручителя залишено поза увагою. Як правило, у відносинах між грома­дянами послуги поручителями надавалися безоплатно. У ст. 581 проекту ЦК України прямо передбачається, що поручитель має право на винагороду за послуги, які він надав боржникові, якщо це передбачено договором. Гарантія. У чинному цивільному законодавстві гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання фактично не має свого власного обличчя, а є лише специфічним "сурога­том" поруки, яка була адаптована до умов планової центра­лізованої економіки1 . І хоч формально, виходячи із статей 178 і 196 ЦК У країни, гарантія зберігає статус самостійного способу забезпечення виконання зобов'язання, фактично правовий режим засто­сування забезпечувальних механізмів передбачає субсидіарне застосування правил, які регулюють поруку (статті 191 І194ЦК). Разом з тим, на відміну від поруки, гарантія встановлюва­лася лише у відносинах між соціалістичними організаціями. Отже, для застосування гарантії характерним був спеціаль­ний суб'єктивний склад учасників. Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положення. — С. 458. Способи забезпечення виконання зобов'язань 69 Відрізняється від поруки і характер відповідальності у відносинах гарантії. На відміну від поручителя, гарант висту­пає не солідарним, а субсидіарним боржником. Тобто гарант несе відповідальність лише за умови, коли основний боржник не може відповідати за невиконання зобов'язання у зв'язку з відсутністю у нього майна. У проекті ЦК України, як і в інших сучасних цивільних кодифікаціях країн СНД, гарантії як способу забезпечення вико­нання зобов'язання надано новий зміст. Гарантією визнається письмове зобов'язання банку, іншої кредитної установи, страхової організації тощо (гаранта), яке видається на прохання іншої особи (принципала), за яким га­рант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. У такому вигляді гарантія має багато спільного із тими за­садами, які закріплені в рекомендаціях Міжнародної торго­вельної палати (ІСС). Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (1992 р.), затверджені ІСС, активно використовуються практично у всіх країнах з розвинутою ринковою економікою. Гарантія, на відміну від поруки, є самостійним і незалеж­ним від основного зобов'язання зобов'язанням. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не передбачено інше. Належне бенефіціарові за гарантією право вимоги до га­ранта не може бути передане іншій особі, якщо в гарантії не передбачено інше. Таким чином, гарантію в контексті проекту ЦК України слід розглядати як одностороннє зобов'язання, відповідно до якого гарант зобов'язаний сплатити бенефіціарові—кредито­ру за забезпеченим гарантією зобов'язанням відповідну гро­шову суму. Право бенефіціара може бути реалізоване шля­хом подання позовної вимоги, що має відповідати умовам, передбаченим у самій гарантії. Одержавши вимогу бенефіціара, гарант повинен без зво­лікань повідомити про це принципала і передати копії вимоги з усіма документами, що стосуються вимоги. Гарант повинен розглянути вимогу бенефіціара з додани­ми до неї документами в зазначений у гарантії строк, а в разі відсутності його — у розумний строк і виявити розумну 70 Глава 4 дбайливість, щоб установити, чи відповідає ця вимога та до­дані до неї документи умовам гарантії. Відмовитися від задоволення вимог бенефіціара гарант має право у разі, якщо вимога чи додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення визначеного в гарантії строку. У такому випадку гарант повинен негайно повідомити бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу. Якщо гарантові до задоволення вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене гарантією, повністю чи у відповідній частині вже виконано або припини­лося з інщих підстав, або є недійсним, він повинен повідомити про це бенефіціара і принципала. Однак одержана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає задоволенню га­рантом. Що стосується обсягу відповідальності гаранта, то перед­бачене гарантією зобов'язання обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі виплати бенефіціарові відповідної суми, зазначеної у гарантії, гарант має право зажадати від принципала в порядку регресу відшкодування сум, сплачених за гарантією, якщо інше не передбачено угодою гаранта з принципалом. Гарант не має права вимагати від принципала відшкоду­вання сум, сплачених бенефіціарові не відповідно до умов га­рантії або за порушення зобов'язання гаранта перед бене-фіціаром, якщо угодою гаранта з принципалом не передбаче­но інше. Підставами для припинення гарантії визнаються: 1) сплата бенефіціарові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення визначеного в гарант строку, на який її видано; 3) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повер­нення її гарантові; 4) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією за до­помогою письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань. Такими є основні положення проекту ЦК України про гарантію як самостійний спосіб забезпечення зобов'язання. В літературі зазначається, що оновлена гарантія може роз­глядатися як один з надійніших способів, які гарантують права Способи забезпечення виконання зобов'язань 71 кредиторові. Саме це може зробити гарантію чи не найбільш привабливим для кредиторів способів забезпечення вико­нання зобов'язань і стати підставою для широкого застосу­вання її в майбутньому, в тому числі в комерційному обороті1 . § 3. Речово-правові способі забезпечення виконання зобов'язань Застава Підстави виникнення застави. Сторони заставних правовідносин. Історичний досвід розвитку інсти­туту застави свідчить, що існує кілька підстав виникнення за­стави: 1) договір; 2) закон; 3) судове рішення; 4) заповіт. Дві останні підстави не є характерними для нашої держави, і тому що підстав виникнення застави Закон України "Про заставу" (ст. 1) відносить лише договір та закон. Застава на підставі закону застосовується незалежно від волі сторін при відповідних правовідносинах, передбачених у законі. Як приклад можна навести право застави вантажу, що виникає у морського перевізника вантажу згідно із ст. 164 Ко­дексу торговельного мореплавства України2 для забезпечен­ня відшкодування витрат, що їх зазнає перевізник під час перевезення вантажу. Але головним джерелом виникнення заставного права залишається дорговір, коли для виникнення застави між за-ставодержателем і заставодавцем має бути досягнуто згоди про встановлення застави. При цьому договір про заставу може бути самостійним, тобто відокремленим від договору, за яким виникає забезпечене заставою зобов'язання. Однак умову про заставу може бути включено і до основного дого­вору, що підтверджує похідний характер застави, закріплений у ч. З ст. З Закону України "Про заставу". 1 Див.: Брагинский М.И., Витрянский 0.0. Договорное право. Общие положений. — С. 482. 2 Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 49. — Ст. 349. 72 Глава 4 Похідність випливає з акцесорного (додаткового) характе­ру договору застави і виявляється у наступному. За загаль­ним правилом, застава може збільшуватися або зменшува­тися у сумі залежно від зміни суми основної вимоги. Залеж­ність застави від основної вимоги підтверджується також тим, що визнання недійсності основного зобов'язання тягне за собою і недійсність застави. Крім того, похідність застави тісно пов'язана з тим, що застава завжди слідує долі основ­ного зобов'язання і не має самостійного життя щодо забез­печеної нею вимоги. Задоволення основного зобов'язання автоматично стає підставою для припинення застави (ст. 28 Закону України "Про заставу"). Ще одним виявом принципу похідності застави і залежності її долі від забезпечуваного нею зобов'язання є слідування за­стави за своїм об'єктом при переході останнього у власність іншої особи (ст. 27 Закону України "Про заставу"). А також, як доречно зазначив А.В.Черних, утому випадку, якщо заста­ву було встановлено стосовно вимоги, яка може виникнути у майбутньому, невиконання боржником основного зобов'я­зання має значення лише у разі виконання кредитором-заставодержателем прийнятих на себе за основним зобов'я­занням зобов'язань1 . Відповідно до ст. З Закону України "Про заставу" застава може забезпечувати лише дійсну вимогу. Дійсність застави означає, по-перше, те, що нею забезпечуються лише вимоги, які відповідають закону та непогашені за давністю, а по-друге, заставою не може бути забезпечена уявна вимога, вона може забезпечувати лише реально існуючу вимогу. Мається на увазі, що якщо після укладення основного договору пози­ки, забезпеченого заставою певного майна, не відбулося фактичної передачі позики боржникові, то у кредитора не виникає реальної вимоги до боржника. Законодавство України не містить конкретних видів зобов'язань, виконання яких може бути забезпечене заста­вою. Перелік, викладений у ст. З Закону України "Про за­ставу", —договори позики (банківської позички), купівлі-про­дажу, оренди, перевезення вантажів — має відкритий харак- ' Див.: Черних АВ. Залог недвижимости в российском праве. — М., 1995. — С. 46. Способи забезпечення виконання зобов'язань 73 тер, тобто законодавець передбачає, що заставу можна використати майже у будь-якому договорі. Закон припускає, що застава може встановлюватися сто­совно вимог, які можуть виникнути у майбутньому "за умови, що сторони домовляться про розмір забезпечення заставою таких вимог" (ст. З Закону України "Про заставу"). Заставою можуть забезпечуватися і вимоги щодо відшкодування збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконан­ням зобов'язань, хоч такі вимоги можуть і не виникнути, якщо боржник належним чином виконає своє зобов'язання. Єдина умова — сторони мають домовитися про розмір забезпечен­ня заставою таких вимог. На підставі ст. 19 Закону України "Про заставу" застава за­безпечує вимогу у тому обсязі, який існує на момент задово­лення. Заставою забезпечується основний борг, включаючи відсотки, необхідні витрати заставодержателя по утриманню заставленого майна, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених договором або законом, — неустойка), а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Сторонами договору застави є заставодавець і заставо-держатель. Відповідно до ст. 11 Закону України "Про заставу" сторонами договору застави можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. Аналіз цього закону, ЦК України та інших нормативних актів цивільного законодавства дає можливість зробити висновок, що громадяни у заставні правовідносини можуть вступати з 18 років, тобто з виникненням дієздатності у повному обсязі, у тому випадку, якщо вони не визнані недієздатними і не обмежені у дієздатності. Особи, які взяли шлюб до досягення цього віку, набувають дієздатності у пов­ному обсязі з моменту одруження. Згідно з цивільним зако­нодавством суб'єктами цивільного права з різним обсягом прав та обов'язків можуть бути неповнолітні (до 15 років), частково дієздатні (15—18 років) та особи, визнані судом обмежено дієздатними. Всі названі категорії громадян мо­жуть мати певне майно на праві власності. При цьому питання про те, чи можуть усі вони виступати як сторони за­ставних правовідносин, прямо залежить від обсягу їхньої дієздатності. 74 Глава 4 Застава майна означає також і надання заставодержате-лю права звертати стягнення на предмет застави у разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання, забезпе­ченого заставою, воно не буде виконане. Закон України "Про заставу" (ст. 11) встановлює загальне правило про те, що заставодавець має бути власником майна або особою, якій власник у встановленому порядку передав майно і право його застави. Аналізуючи положення законів України "Про заставу" та "Про власність" (ст. 37), можна зауважити, цю навіть зміни до Закону України "Про заставу", прийняті 25 лютого 1994 р.1 , не внесли ясності до існуючої невизначеності у питанні про те, хто має бути заставодавцем державної власності. У п. 1 ст. 37 Закону України "Про власність" передбачається, що до права повного господарського відання застосовуються правила про право власності, якщо інше не передбачено за­конодавчими актами України. Якщо б вказаних змін до Зако­ну України "Про заставу" не було, то на підставі того, що повне господарське відання надає підприємству право володіння, користування та розпорядження переданим йому майном, можна було б зробити висновок про те, що державне підприємство могло б самостійно виступати його заставодав­цем. Однак відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про за­ставу" нині це право обмежується тим, що значну частину майна підприємства слід передавати у заставу за згодою і на умовах, узгоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном. Приблизно така сама схема, як і для державних установ, має діяти при заставі майна орендатором. Оскільки передача майна в оренду не припиняє права власності, власник має право вільно заставляти майно. При цьому не порушуються права орендатора, оскільки ст. 23 Закону України "Про орен- ' Відповідно до доповнень до ст. 11 Закону України "Про заставу" державні підприємства, за якими майно закріплено на праві повного господарського відання, самостійно здійснюють заставу цього майна, за винятком застави цілісних майнових комплексів підприємств, їх струк­турних підрозділів, будівель та споруд, застава яких здійснюється з дозволу та на умовах, узгоджених з органами, уповноваженими управляти відповідним державним майном / Відомості Верховної Ради України. — 1995. Способи забезпечення виконання зобов'язань 75 ду державного майна"1 передбачено, що при переході права власності до інших осіб (у тому числі і при реалізації застави) договір оренди зберігає силу для нового власника. В той же час, оскільки орендареві належить право власності на ви­готовлену продукцію і доход (прибуток), що отримані від орен­дованого майна, а також на інше майно, придбане ним згідно із законом, він має право заставляти його самостійно. Що стосується застави майна, набутого орендарем за рахунок амортизаційних відрахувань, то відповідь на питання, хто може його заставити, залежить від того, чи передбачено у договорі те, що воно переходить у власність орендаря. Якщо так, то його заставодавцем буде орендар, якщо ні — то власник майна, яке орендується. Необхідно звернути увагу на те, що заставодавцем може бути сам боржник, а також третя особа (майновий поручи­тель). При цьому відносини між таким заставодавцем і основ­ним боржником можуть мати різну природу і значення для за­стави не мають. Законодавство не передбачає ніяких обме­жень права бути заставодавцем для майнового поручителя, у тому числі немає ніяких обмежень і для того, щоб фізична особа виступила майновим поручителем юридичної особи або навпаки. Необхідною вимогою і в цьому випадку для за­ставодавця є те, що він має бути власником майна і повинен мати право на його відчуження. 16 вересня 1994 р. державний нотаріус Першої київської державної нотаріальної контори посвідчив договір застави квартири на забезпечення кредитного договору2 . Заставо­давцем виступала третя особа (майновий поручитель) — гро­мадянин А.Л. Чечель, який передав у заставу свою квартиру для забезпечення договору між двома юридичними особами. Вказаний договір застави Радянський районний суд м. Києва безпідставно визнав недійсним3 . У рішенні було вказано, що договір застави майна фізичної особи під кредит юридичної ' Відомості Верховно'і Ради України. — 1992. — № ЗО. — С. 47. 2 Договір застави № 2016969. Архів Першої київської державної нотаріальної контори за 1994 р. 3 Справа № 2-1134. Архів Радянського районного суду за 1995 р. 76 Глава 4 особи є недійсним, що суперечить чинному законодавству, зокрема ст. 178 ЦК України і ст. 11 Закону України "Про заставу". Також безпідставні і суперечать законодавству доводи по справі про те, що боржник — юридична особа — не припиняв своєї діяльності, не виключений із реєстру діючих підпри­ємств, не визнаний банкрутом, і те, що заставодержатель не подав претензії юридичній особі, яка отримала кредит, а відразу звернувся з позовом про звернення стягнення на за­ставлене майно. Справа в тому, що відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про заставу" заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави, якщо на мо­мент настання строку виконання зобов'язання, забезпечено­го заставою, воно не буде виконане. Ще одна особливість договору застави, в якому бере участь майновий поручитель, передбачена ст. 26 цього зако­ну, за якою, якщо заставодавцем є третя особа, то в разі не­виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, вона має право його виконати за боржника з метою запобігти звернен­ню стягнення на предмет застави. Слід погодитися з думкою Ч.Н. Азімова, що це є одним із специфічних випадків переве­дення боргу. "Специфіка полягає в тому, що третя особа може виконати зобов'язання всупереч бажанням як кредитора, так і боржника. Але це право у неї виникає за умови, що створено реальні передумови звернення стягнення на заставу, тобто на неналежне їй майно"1 . Предмет застави. Розглядаючи заставні відносини, слід звернути особливу вагу на предмет застави, оскільки він відіграє одну з ключових ролей у визначенні сфери її засто­сування. Це досить чітко відображено на прикладі законодав­ства нашої країни, яке спочатку (під час існування СРСР) різ­ко звузило сферу застави, виключивши з неї іпотеку, а сьогодні значно розширило її. У загальній формі предмет за­стави визначений у ч. 2 ст. 4 Закону України "Про заставу", де йдеться про те, що предметом застави може бути майно, яке відповідно до українського законодавства заставодавець може відчужувати та на яке може бути звернуто стягнення. Азимов ЧИ. Залоговеє право. — Харьков, 1993. — С. 16. Способи забезпечення виконання зобов'язань 77 Отже можна сказати, що не самі речі, а їхня вартість є осно­вою застави. Частиною 4 ст. 4 Закону України "Про заставу" прямо передбачено, що предметом застави не можуть бути націо­нальні культурні та історичні цінності, що перебувають у дер­жавній власності і занесені або підлягають занесенню до Дер­жавного реєстру національного культурного надбання. Згідно з Положенням про цей реєстр, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1992 р. N° 466 до Державного реєстру вносяться: пам'ятки історії — будинки, споруди, пам'ятні місця і предмети, пов'язані з найважливі­шими історичними подіями у житті народу, розвитком науки, техніки, культури, життям і діяльністю видатних діячів; пам'ятки архітектури та містобудування; пам'ятки мистецтва і документальні пам'ятки. Всі ці предмети, якщо вони пере­бувають у державній власності, не можуть бути предметом застави. За чинним законодавством, предметом застави не може бути майно громадян, на яке не можна звернути стягнення за виконавчими документами. Перелік його поданий у додат­ку № 1 до ст. 379 Цивільно-процесуального кодексу України. До переліку входять жилий будинок з господарськими будів­лями або його окремі частини — у осіб, основною діяльністю яких є сільське господарство, якщо боржник та його сім'я постійно у ньому проживають, крім випадків, коли стягується позика, видана банком на будівництво будинку; а також речі, призначені для носіння та предмети побутового вжитку, необхідні боржникові та особам, які перебувають на його утриманні (одяг для кожної особи: одне літнє або осіннє паль­то і т.д.). Згідно із ст. 5 Закону України "Про приватизаційні папери"1 заборонено також використовувати приватизаційні папери як заставу для забезпечення платежів або кредитів. Слід зупинитися на можливості застави об'єктів, які нале­жать до власності народу України. Відповідно до ст. 13 Конституції України такими об'єктами є земля, її надра, повітряний простір, водні та інші природні ресурси, що знахо­дяться на території України, природні ресурси її континен- ' Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 24. — Ст. 352. 78Глава 4 тального шельфу та виключної морської зони. Здається, що ці об'єкти можуть бути предметом застави, однак оскільки народ України здійснює своє право власності на ці об'єкти через органи державної влади та органи місцевого самовря­дування, то ці органи мають бути сторонами у відповідних правовідносинах. Окреме питання — застава землі. Підкреслимо, що проб­лема реформування земельних відносин досить складна і має багато різних аспектів. Однак, необхідно звернути увагу на ряд моментів, пов'язаних із заставою землі. Важливим недо­ліком Закону України "Про заставу" є те, що в ньому відсутня окрема регламентація застави землі. Серед спеціальних норм щодо застави землі слід нагадати положення ст. 6 Зе­мельного кодексу України1 про те, що надана громадянинові у власність земельна ділянка може бути об'єктом застави лише за зобов'язаннями з участю кредитної установи. Те саме стосується земельної ділянки, яка передана у власність для ведення сільського (фермерського) господарства (ст. 25 Закону України "Про сільські (фермерські) господарства")2 і яка може бути об'єктом застави лише за зобов'язаннями з участю кредитної установи. Слід зазначити, що законодавство України передбачає існування об'єктів права власності із спеціальним режимом права власності на них, який у свою чергу має враховуватися І при заставі такого майна. Йдеться принаймні про дві групи: 1) майно з особливою культурною цінністю; 2) зброя та спе­ціальна техніка. Щодо застави майна, яке становить особливу культурну цінність, відзначимо, що найбільш детально питання здійснен­ня права власності на таке майно вирішене у Законі України "Про Національний архівний фонд та архівні установи"3 . Від­повідно до ст. 22 цього закону власник володіє, користується та розпоряджається документами Національного архівного фонду з урахуванням обмежень, передбачених цією статтею, які виявляються у наступному. ' Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 25. — С. 354. 2 Відомості Верховної Ради України. — 1992. — Nв 14. — С. 186. 3 Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 15. — Ст. 86. Способи забезпечення виконання зобов'язань 79 По-перше, їх не можна знищити. По-друге, документи, які належать державі, не можуть бути об'єктами купівлі-продажу або інших угод, пов'язаних з пе­редачею права власності (тобто не можуть бути предметом застави). Стосовно права власності на документи цього фонду, які не належать державі, то вони відчужуються з пові­домленням Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України або уповноважених ним архівних установ за умови оформлення новим власником реєстраційного посвідчення. При цьому держава має переважне право на їх придбання. По-третє, заборонено вивезення цих документів за межі України. Таким чином, договір про заставу документів Національного архівного фонду має укладатися з урахуван­ням вказаних особливостей. Законом України "Про власність" встановлено, що законо­давством може бути визначений перелік видів майна, яке не може перебувати у власності громадян, громадських органі­зацій, міжнародних організацій та юридичних осіб інших дер­жав. Цей перелік затверджений Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна"1 від 17 червня 1992 р. з наступними змінами та доповненнями. Відповідно до цієї постанови не можуть перебувати у влас­ності вказаних суб'єктів: зброя та боєприпаси (крім мислив­ської, пневматичної та спортивної зброї та боєприпасів до неї); бойова та спеціальна військова техніка; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні сильнодіючі отруйні лікарські засоби (крім отриманих громадянами за призначен­ням лікаря) та деякі інші речі. У додатку № 2 до вказаної пос­танови закріплено спеціальний порядок набуття права влас­ності на окремі види майна. У цьому переліку — мисливська, пневматична та спортивна зброя, об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури, радіо­активні речовини. Ці об'єкти можуть бути предметом застави лише з урахуванням вказаних обмежень на здійснення права власності на них. Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 35. — Ст. 517. 80 Глава 4 Відповідно до ч. З ст. 4 та ст. 5 Закону України "Про заста­ву" предметом застави можуть бути як речі, так і їх невіддільні плоди, якщо інше не передбачено договором. При цьому на­ступний урожай та приплід від тварин безпідставно віднесені не до плодів, а до інших прибутків. Предметом застави може бути і майно, яке перебуває на праві спільної власності. У зв'язку з тим, що для спільної влас­ності характерне здійснення права власності щодо неї в цілому рівною мірою кожним учасником, то для її відчуження необхідна згода всіх учасників. Тому майно, яке перебуває у спільній власності, може бути предметом застави лише за згодою всіх співвласників. За ст. 6 Закону України "Про за­ставу", майно, яке перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі. Говорячи про заставу вимог, відзначимо, що предметом застави може бути лише відчужувана вимога. До невідчу-жуваних, невіддільних від особи вимог, які з цих причин не мо­жуть бути предметом застави, належать, наприклад, вимоги потерпілого від каліцтва до особи, яка спричинила каліцтво, про відшкодування шкоди; вимоги, що виникають із спадкових прав. Однак, здається, що немає перешкод для того, щоб самі перелічені вимоги були б забезпечені заставою. Зокрема, до­пускається забезпечення таких невід'ємних від особи вимог, як право на аліментне забезпечення. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про заставу" предме­том застави можуть бути майнові права. Слід окремо зупи­нитися на можливості застави авторських прав. Іноді у літе­ратурі зустрічається твердження, що ці права можуть бути предметом застави1 . Однак, на наш погляд, прихильники цієї точки зору не враховують того, що суб'єктивні права автора поділяються на два види — особисті та майнові. Особистими правами автора є право на авторство, право на авторське ім'я, право на опублікування свого твору та на його недотор­канність. Ці права новідчужувані і відповідно не можуть бути предметом застави^ Див.: Юмашев А.С., Беадудньїй М.А Залог й его использование в коммерческих целях. — М., 1992. — С 6 Способи забезпечення виконання зобов'язань 81 Заставленими можуть бути майнові авторські права, тобто право на винагороду за створення та використання твору, право на відшкодування збитків, які завдані незаконним використанням твору. Слід зазначити, що невідчужуваність прав може встановити законодавство. Форма та зміст договору застави. Припинення застави. Аналіз Закону України "Про заставу" дає можливість зробити висновок, що договір про заставу є двостороннім, який всту­пає в силу, за загальним правилом, з моменту укладення до­говору. Коли договір підлягає нотаріальному засвідченню — з моменту нотаріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або договору повинен знаходитися у заставодержателя — з моменту передачі йому предмета за­стави, а якщо предмет передано до укладення договору — з моменту його укладення. Застава цінних паперів може від­буватися шляхом передачі їх заставодержателю чи на депо­зит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним організаціям. Відповідно до ст. 12 Закону України "Про заставу", за за­гальним правилом, у договорі застави має бути вказано на­йменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходжен­ня (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір та строк виконання забезпеченого зобов'я­зання, опис предмета застави. Також у договорі застави мо­жуть міститися й інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір застави вимагає письмової форми, яка може бути простою і нотаріальною. Коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, договір має бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правоуста-новчих документів. Посвідчення застави нерухомого майна відбувається у нотаріальних органах за місцезнаходженням цього майна, договір застави транспортних засобів та косміч­них об'єктів — за місцем реєстрації їх. Законодавством України можуть бути передбачені й інші випадки нотаріаль­ного посвідчення застави. Сторони здійснюють нотаріальне посвідчення застави і тоді, коли це не є обов'язковим, але на цьому наполягає один із контрагентів. 82Глава 4 Аналіз ст. 14 Закону України "Про заставу" дає можливість зробити висновок, що недодержання нотаріального оформ­лення тягне за собою недійсність угоди з наслідками, які передбачені ст. 48 ЦК України. Тобто встановлено, що при недійсності угоди кожна із сторін зобов'язана повернути іншій стороні все отримане за угодою, а коли неможливо повернути отримане в натурі — відшкодувати його вартість у грошах, якщо інші наслідки недійсності угоди не передбачені Законом. Але ст. 47 ЦК України, яка регулює наслідки недодержання обов'язкової форми угоди, встановлює винятки з цього за­гального правила: "якщо одна із сторін повністю або частково виконала угоду, а інша сторона ухиляється від нотаріального оформлення угоди, суд має право на вимогу сторони, яка виконала угоду, визнати угоду дійсною. Наступне нотаріальне оформлення не вимагається". Таким чином, заставодавець має право звернутися до суду про визнання угоди дійсною, якщо заставодержатель ухиляється від нотаріального оформ­лення застави. Законом "Про внесення змін в Закон України "Про заста­ву" від 21 жовтня 1997 р. передбачено, що в тому разі, коли предметом застави є рухоме майно, реєстрація застави не пов'язана з моментом виникнення застави. Цим законом за­мість Книги реєстрації застави запроваджується реєстрація застави рухомого майна в Державному реєстрі застав рухо­мого майна. При цьому інформація вказаного реєстру є відкритою для всіх юридичних та фізичних осіб. Однак дер­жавна реєстрація застави рухомого майна у відповідному Державному реєстрі не є обов'язковою. В новій редакції ч. З ст. 15 Закону України "Про заставу" йдеться про те, що заста­ва рухомого майна не повинна, а всього лише може бути зареєстрована в Державному реєстрі. Автори цих змін пла­нують досягнути зацікавленості сторін у реєстрації заяви рухомості не прямою вказівкою закону, що було б у подібній ситуації найкращим шляхом, а за допомогою внесення змін до ст. 18 цього закону. Суть вказаних змін полягає в тому, що заставодержатель зареєстрованої в Державному реєстрі застави отримує пере­важне право на задоволення своїх вимог з предмета застави порівняно з заставодержателями незареєстрованих застав та тих застав, які були зареєстровані пізніше. На наш погляд, Способи забезпечення виконання зобов'язань 83 дані доповнення схвалити досить важко, оскільки вони не тільки порушують загальний принцип привілею права першого заставодержателя порівняно з наступними заставодержате­лями — так званий принцип старшинства застав, а й значно ускладнюють становище заставодержателя, особливого того, який став заставодержателем до вступу в силу вказаної норми. З моменту укладення договору між його сторонами виникає ряд взаємних прав та обов'язків, які можна поділити на дві групи: 1) права та обов'язки, що є загальними для всіх видів застави; 2) права та обов'язки, що залежать від виду застави. Щодо прав та обов'язків, які загальні для всіх видів застави, детальніше слід зупинитися на можливості розпоряджатися предметом застави та наступної застави (перезастави) пред­мета застави. Відповідно до ст. 17 Закону України "Про заставу" заставо­давець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не встановлено законом чи договором. Однак обмеження, що накладаються на право заставодавця по роз­порядженню предметом застави, цим не вичерпуються. Вже в ч. 2 цієї статті право розпорядження заставленим майном серйозно обмежується — заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, який забезпечений заставою. Крім того, заставодавець при продажу заставленого майна повинен попередити покупця про те, що майно заставлене, оскільки за правом слідування застава слідує за річчю. Цей обов'язок продавця базується не лише на вищезгаданому законі, а й на ст. 229 ЦК України, відповідно до якої при укладенні договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, що продається (у тому числі право застави). Невиконання цього правила надає покупцеві право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків. Правове становище заставодержателя при цьому також не погіршується, адже у разі невиконання зобов'язання він має право отримати задоволення з вартості заставленого майна незалежно відтого, у кого воно перебуває, оскільки застава відповідно до ст. 27 Закону України "Про заставу" зберігає 84Глава 4 силу і при переході предмета застави у власність іншої особи. Однак заставодавець втрачає право розпорядження предме­том застави в момент виникнення у заставодержателя права звернути стягнення на заставлене майно. Своєрідним видом розпорядження предметом застави є його наступна перезастава1 . Причому тут також на заставо­давця можуть накладатися певні обмеження, які, правда, мають дещо слабший характер, ніж при прямому відчуженні заставленого майна, і сформульовані так (ч. 1 ст. 18 Закону України "Про заставу"): "Наступна застава вже заставленого майна допускається в разі, якщо інше не передбачено зако­ном і попередніми договорами застави". Головними особливостями перезастави є, по-перше, те, що заставодавець зобов'язаний повідомити кожного із заста-водержателів про всі попередні застави та про характер і розмір забезпечених цими заставами вимог. Якщо заставо­давець не зробив цього, то на нього покладається зобов'я­зання відшкодувати всі збитки, які виникли внаслідок цього у кого-небудь із заставодержателів; по-друге, те, що при пере­заставі діє так зване "право старшинства", тобто правило, за яким вимоги заставодержателя, у якого право застави ви­никло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного забезпечення вимог попередніх заставодержа­телів. З цього загального правила Законом України "Про вне­сення змін в Закон України "Про заставу" від 21 жовтня 1997 р. встановлено такий виняток: "Якщо предметом за­стави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої за­стави має переважне право на задоволення вимог із застав­леного майна перед заставодержателями незареєстрованих застав і заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше". Принципове значення для характеристики застави мають підстави її припинення і способи реалізації заставного права. Стаття 28 Закону України "Про заставу" встановлює, що право застави припиняється в разі: 1) припинення забезпе­ченого заставою зобов'язання; 2) загибелі заставленого майна; 3) набуття заставодержателем права власності на за- К., 1912. Див: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. С. 324. Способи забезпечення виконання зобов'язань 85 ставлене майно; 4) примусового продажу заставленого майна; 5) закінчення строку дії права, яке становить предмет застави. Хоч перелік підстав припинення застави, які перед­бачені в цій статті є вичерпним, однак неможливо забо­ронити, наприклад, виконати зобов'язання зарахуванням. Можливі й інші законні способи припинення застави. Оскільки застава має акцесорний характер щодо забезпе­чуваного нею зобов'язання, то виконання або припинення останнього веде до автоматичного припинення права за­стави, адже застава завжди встановлюється з метою забез­печити певну вимогу. При частковому виконанні боржником забезпеченої заставою вимоги, застава зберігається в пов­ному обсязі. Ця вимога — прямий наслідок дії принципу неподільності предмета застави. Зазначимо, що припинення права застави при загибелі заставленого майна і при пере­ході права власності на предмет застави до заставодержате­ля є наслідком речового характеру застави. Однак найактуальнішою підставою припинення заставних правовідносин є звернення стягнення на об'єкт застави. Зна­чення цієї підстави визначається, по-перше тим, що саме від неї фактично залежить ефективність та застосовність за­стави, оскільки "суть застави полягає в тому, що заставодер­жатель у разі невиконання боржником своїх зобов'язань дістає можливість задовольнити свої вимоги за рахунок за­ставленого майна"1 . А саме речове забезпечення вимоги, як ефективніше порівняно з особистим забезпеченням, може бути по-справжньому втілено тільки за наявності простого та діючого механізму реалізації застави. По-друге, його можна розглядати як своєрідний "фінал заставних правовідносин, що стоїть за часом від моменту виникнення максимально далеко порівняно з усіма іншими підставами припинення застави і тим самим найповніше відтворює модель заставних правовідносин"2 . Говорячи про примусовий продаж заставленого майна як про підставу припинення застави, зазначимо, що відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про заставу" заставодержатель 'Вигрянский В. Обеспечание исполнения обязательств // Хозяйстео й право. — 1995. — № 10. — С. 10. Черньїх А.В. Залог надвижимости в российском праве. — М., 1995. - С.76. 86 Глава 4 набуває права звернути стягнення на предмет застави, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання, що за­безпечене заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом або договором. Даючи загальну характеристику механізму реалізації застави, підкреслимо, що на підставі законодавства цей процес проходить за два етапи. Перший, передбачений ч. 6 ст. 20 цього закону і полягає в тому, що спочатку заставодав­цю необхідно отримати відповідне рішення судового органу, якщо інше не встановлено законом чи договором. Посилання на закон сьогодні фактично не має ніякого значення, оскільки спеціальних законів, які встановлюють позасудовий поря­док звернення стягенння поки що немає. Можливість же встановити порядок звернення стягнення на предмет застави в самому договорі застави, яка запроваджена Законом України від 21 жовтня 1997 р., безумовно спрощує процеду­ру задоволення вимог заставодержателя, однак саме внаслідок свого договірного характеру веде до того, що як тільки ця умова перестане задовольняти сторони, його реалізація буде досить проблематичною. Вказаний закон чітко встановив, що звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства (підприємства, не менше як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває в державній власності) здійснюється тільки за рішенням суду чи арбітражного суду. Допускається також звернення стягнення на заставлене майно в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріальних органів у випадках, спеціально передбачених законодавством України (постанова Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 р. № 483 з наступними змінами та допов­неннями). З аналізу цієї постанови випливає висновок проте, що реалізація заставного права на підставі виконавчого напису нотаріуса можлива тільки в тому разі, якщо відповід­ний договір про заставу був нотаріально посвідчений. Для отримання виконавчого напису надається оригінал нота­ріально посвідченого договору та документ, що встановлює прострочення виконання. Таким чином, на першому етапі, якщо відсутнє добровільне виконання заставодавцем своїх зобов'язань перед заставодержателем, останній повинен Способи забезпечення виконання зобов'язань 87 отримати як підставу для реалізації застави виконавчий лист, виданий на основі рішення суду чи третейського суду, чи на­казу, який виданий на підставі рішення арбітражного суду, або виконавчий напис нотаріуса. Другий етап реалізації прав заставодержателя— звернен­ня стягнення на заставлене майно здійснюється відповідно до ч. 7 ст. 20 та ст. 21 Закону України Про заставу", згідно з якими його реалізація проводиться судовим виконавцем на підставі виконавчого листа або наказу арбітражного суду, або виконавчого напису нотаріальних органів, якщо інше не передбачено цим законом або договором. При зверненні стягнення на майно державного підприємства (відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратиза-ції, всі акції якого перебувають у державній власності) реалі­зацію заставленого майна здійснює на тих самих підставах відповідний орган приватизації. Сама реалізація заставленого майна проводиться з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено дого­вором, а державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, — тільки з аукціонів (публічних торгів). Якщо аукціон (публічні торги) не відбувся, то заставодержатель за згодою заставодавця може залишити заставлене майно у себе. Коли заставодавець такої згоди не дав, заставлене майно реалізується у встановленому поряд­ку, якщо інше не передбачено договором1 . Певні особливості має реалізація заставлених валютних цінностей (відбувається в порядку, встановленому валютним законодавством) і реалізація заставлених прав. Відповідно до ст. 23 Закону України "Про заставу" при заставі майнових прав реалізація предмета застави проходить шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, яка випливає із заставленого права. Заставодержатель набуває права вима­гати в судовому порядку переведення на себе заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави. * В даний час спеціального порядку проведення аукціону немає. 88 Глава 4 Види застави. Після завершення аналізу загальних поло­жень заставного права наступним кроком у його вивченні має стати детальніше дослідження його окремих видів, оскіль­ки, по-перше, для кожного виду характерні свої особливості правового регулювання, а, по-друге, ті самі загальні поло­ження саме й виявляються через конкретні види застави. Слід зазначити, що в законі спеціальної статті про види за­стави немає. В той же час поняття про загальні підходи українського законодавця до поділу застави на окремі види можна отримати із структури Закону України "Про заставу". Проаналізувавши його, можна зробити висновок про те, що Закон як самостійні види застави виділяє: 1) іпотеку; 2) за­ставу товарів в обороті або у переробці; 3) заклад; 4) заставу майнових прав; 5) заставу цінних паперів. Безумовно, що така класифікація видів не зовсім досконала і досить умовна, але вона практично здатна, оскільки дає можливість отрима­ти уявлення про особливості правового регулювання зазна­чених видів застави. Відповідно до ст. ЗО Закону України "Про заставу" іпотекою визнається застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи. При цьому в ст. 31 пред­метом застави називається майно, що пов'язане із зем­лею—будинок, споруда, квартира, підприємство (його струк­турні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, що віднесене законодавством до нерухомого. Пред­метом іпотеки може бути також земельна ділянка, що пере­буває у власності громадянина, та багаторічні насадження. Крім того, в розділ "Іпотека" цього закону входить ст. 39 "Застава транспортних засобів та космічних об'єктів", у якій йдеться про те, що застава транспортних засобів і космічних об'єктів, які залишаються у володінні заставодавця, здійснює­ться в порядку, передбаченому розділом II Закону. Таким чином, із змісту цієї статті випливає, що транспортні засоби і космічні об'єкти, хоч і не визнаються нерухомістю, однак їх застава відбувається за правилами іпотеки. Зазначимо, що Закон України "Про заставу" (ст. 38), передбачивши можливість застави земельних ділянок, на жаль визначив лише два питання. По-перше, ст. 31 встанов­лює, що предметом іпотеки можуть бути також належні гро­мадянам на праві приватної власності земельні ділянки, по- Способи забезпечення виконання зобов'язань 89 друге, ст. 37 передбачає, що при іпотеці будинку чи споруди предметом застави разом з ним є також і право на користу­вання земельною ділянкою, на якій розташовані вказані об'єкти. Цього явно недостатньо, і тому одним з головних напрямків розвитку заставного законодавства має стати вдосконалення норм про іпотеку земельних ділянок. Аналізуючи іпотеку нерухомого майна, відзначимо, що згідно із ст. 31 Закону України "Про заставу" предметом іпотеки може бути майно, пов'язане із землею (тобто нерухо­ме) — будинок, споруда, квартира, підприємство (його струк­турні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, та інше майно, віднесене законодавством до нерухомого. В свою чергу за основним призначенням предметів нерухомості розрізняють: 1) іпотеку жилих будинків, квартир, дач, при­садибних будинків, гаражів; 2) іпотеку підприємств, будівель, споруд та інших виробничих об'єктів. В цілому можна відмітити, що включення у сферу іпотеки можливості іпотеки підприємства, безумовно, явище пози­тивне. При цьому встановлено, що, якщо інше не передбачено законом або договором, іпотека підприємства поширюється на все його майно, в тому числі на основні фонди та оборотні засоби, а також інші цінності, які відображені в самостійному балансі підприємства. Отже можна зробити висновок, що відповідно до Закону України "Про заставу" під майновим комплексом підприємства (його структурного підрозділу) можна розуміти все майно підприємства, в тому числі його основні фонди і оборотні засоби, а також інші цінності, які відображені в балансі підприємства1 . Далі слід відзначити, що в заставних правовідносинах під­приємство може бути як суб'єктом, так і об'єктом правовід­носин. При цьому ми погоджуємося з І.Н. Кучеренко в тому, що "підприємство не може виступати в цивільному праві як суб'єкт правових відносин. Цю функцію виконує суб'єкт ци­вільних відносин — юридична особа"2 . Таким чином, коли під­приємство є суб'єктом права застави (заставляє своє май­но), воно виступає як юридична особа, а коли воно саме є предметом застави (іпотеки), виступає як майновий комплекс. Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 15. — Ст. 99. 2 Власник і право власності / За ред. Я.Н. Шевченко. — К., 1994. — С. 80 90 Глава 4 При цьому підприємство, як єдине ціле, може виступати тільки як предмет іпотеки, а його заставодавцем виступає власник або уповноважений ним орган. Певною мірою Закон України "Про заставу" розв'язує це питання, встановлюючи, що застава цілісного майнового комплексу державного підприємства та його структурних підрозділів здійснюється з дозволу органу, який уповноважений управляти відповідним державним майном. Договір іпотеки встановлює певні права та обов'язки сто­рін, які характерні саме для іпотеки і пов'язані з особливос­тями її природи. Так, відповідно до ст. 34 названого закону іпотечний заставодавець має право: володіти і користуватися предметом застави відповідно до його призначення; достро­ково виконати основне зобов'язання, якщо це не суперечить змісту зобов'язання; передати предмет застави в оренду або реалізувати його з переведенням на набувача основного боргу, забезпеченого заставою. Однак останні два повнова­ження заставодавець може здійснити лише на підставі письмової згоди заставодержателя. Разом з тим на заставодавцеві лежить ряд обов'язків. На підставі ст. 35 цього закону він зобов'язаний, якщо інше не встановлено законом або договором, здійснити ряд дій. По-перше, вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави, включаючи проведення поточного та капі­тального ремонту. По-друге, на період дії договору застраху­вати заставлене майно за свій рахунок у повному обсязі і на користь заставодержателя. По-третє, у разі загибелі предме­та застави надати аналогічне за вартістю нерухоме майно чи незалежно від настання терміну виконання виконати зобов'я­зання в повному обсязі. По-четверте, одержувати згоду за­ставодержателя на вчинення дій, що пов'язані зі зміною права власності на предмет застави. Відповідними правами, що перелічені в статтях 33 та 36 Закону України "Про заставу" володіє й заставодержатель. Основним з них є право вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання у разі порушення за­ставодавцем узятих на себе зобов'язань по зберіганню пред­мета застави. Однак йдеться не про всі порушення, а лише про ті, що пов'язані з невжиттям заходів по збереженню пред­мета іпотеки та з відмовою його застрахувати. В цьому Способи забезпечення виконання зобов'язань 91 випадку заставодержатель має право звернути стягнення на предмет застави. Право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання надається йому, якщо заставода­вець відмовляється страхувати предмет іпотеки. В той же час при такій відмові заставодержатель може застрахувати пред­мет іпотеки за свій рахунок в інтересах заставодавця з пок­ладенням на останнього витрат по страхуванню. Заставодер­жатель може також перевіряти документально і фактично наявність, розмір, стан і умови збереження предмета заста­ви; вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет застави, яке загрожує втратою або пошкодженням його. У зв'язку з тим, що іпотека підприємства тягне за собою серйозний фінансовий ризик для кредитора, йому надаються деякі додаткові права, що перелічені в частинах 2 і 3 ст. 38 Закону України "Про заставу". А саме, заставодавець майно­вого комплексу підприємства зобов'язаний на вимогу заста-водержатепя надати йому річний баланс. Якщо предмет застави втрачено не з вини заставодержа­теля і заставодавець його не відновив або за згодою заста-водержатепя не замінив іншим майном такої самої вартості, заставодержатель має право вимагати дострокового вико­нання забезпеченого заставою зобов'язання. Крім того передбачено, що при невиконанні зобов'язання, забезпеченого іпотекою майнового комплексу підприємства, застоводержатель має право вжити передбачених договором іпотеки заходів щодо оздоровлення фінансового становища підприємства, включаючи призначення своїх представників до керівних органів підприємства, обмеження в праві розпо­ряджатися виробленою продукцією та іншим майном під­приємства. Якщо вказані заходи не дали бажаних резуль­татів, заставодержатель має право звернути стягнення на майно підприємства, яке перебуває в іпотеці. Зупинимось на деяких моментах звернення стягнення на предмет іпотеки. В першу чергу, необхідно знову торкнутись іпотеки підприємства. Підкреслимо, що відповідно до ст. 38 Закону України "Про заставу" в договорі іпотеки або прямо в законі може бути передбачено, що майновий комплекс під­приємства переходить до заставодержателя. При цьому остаточна оцінка предмета іпотеки визначається на момент 92 Глава 4 переходу майнового комплексу підприємства за згодою за­ставодавця та заставодержателя, а при виникненні спору — за рішенням судових органів. Слід звернути увагу на таку обставину, пов'язану з іпоте­кою підприємств. А.В. Черних висловив думку про те, що, оскільки в цьому випадку реалізується майно як сукупність речей, прав та обов'язків, складається ситуація, коли новий власник разом з майновим комплексом підприємства на­буває і обов'язку передачі прибутку від його діяльності під­приємствам засновникам1 . На нашу думку, з цим не можна погодитись з таких причин. При переході права власності на підприємство відбувається перехід прав засновників на при­буток до нового власника, а засновники, як попередні влас­ники підприємства, отримають різницю між виручкою від реалізації підприємства і сумою боргу. Необхідно взяти до уваги звернення стягнення на квартиру чи жилий будинок2 або, інакше кажучи, можливість самостій­ного використання заставодержателем житлового приміщен­ня після звернення на нього стягнення і наступного виселен­ня з такого приміщення заставодавця, членів його сім'ї, інших осіб, що мають право користуватися відповідними приміщен­нями3 . На нашу думку, при цьому слід враховувати такі обставини. По-перше, оскільки невиконання основного зобов'язання веде до зміни власності на предмет застави (в даному випад­ку — квартиру), то у разі, коли користування нею випливає з права власності, воно повинно припинятися. Однак за дого­вором іпотеки жилого, приміщення може бути передбачено, що якщо вказане приміщення є єдиним місцем проживання для власника, то він може зберегти за собою право користу­вання цим приміщенням на основі договору найму. По-друге, якщо право користування жилим приміщенням грунтується не на праві власності, а на інших підставах (дого- ' Див: Черньїх А.В. Залог недвижимости в российском праве. — М., 1995. — С. 76. 2 Це пов'язано в першу чергу з тим, що нині більша кількість зобо­в'язань забезпечується іпотекою квартири та інших жилих приміщень. 3 Див.: Бушев А. Залог квартири: правовьіе проблемьі // Хозяйство й право. — 1995. — № 2. — С. 121. Способи забезпечення виконання зобов'язань 93 вір найму), то при зміні власника жилого приміщення новий власник права автоматично виселяти осіб, що користуються правом користування жилим приміщенням, не набуває, хоч, безумовно, це значно звужує можливості іпотеки квартир. Форма договору іпотеки регулюється на основі ст. 32 За­кону України "Про заставу", де зазначено, що договір про іпо­теку має бути нотаріально посвідчений. При цьому дер­жавний нотаріус, якщо це передбачено договором, одночасно із посвідченням договору накладає заборону на відчуження предмета іпотеки. Якщо такий договір посвідчений приватним нотаріусом, підставою для накладення державним нотаріусом заборони є повідомлення приватного нотаріуса про посвідчення ним договору, яким передбачається накладення заборони відчуження. Ще одним видом застави із залишенням майна у заставо­давця є застава товарів в обороті або у переробці. В резуль­таті свого розвитку застава товарів в обороті або у переробці набула кількох основних ознак, які дають можливість виділити її як самостійний вид застави. Цими ознаками є такі. По-перше, це те, що предмет застави залишається у заставо­давця. По-друге, заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму предмета застави, оскільки замість індивідуально-визначеної речі предметом застави є речі, визна­чені родовими ознаками. По-третє, специфічними умовами договору товарів в обороті або у переробці є визначення у ньому родових ознак предмета застави, його загальної вар­тості і, як правило, місця в якому він знаходиться. По-четвер­те, з одного боку, майно перестає бути предметом застави як тільки воно виходить з володіння заставодавця, а з друго­го, — нове майно заставодавця, яке підпадає під родову ха­рактеристику предмета застави, що потрапляє у володіння заставодавця, стає предметом застави в рамках його вар­тості. По-п'яте, якщо в договорі визначено місцезнаходження предмета застави, то майно виключається з предмета за­стави і включається до його складу і в тому разі, коли змінюється його місцезнаходження. Відповідно до ст. 40 Закону України "Про заставу" встанов­люється, що предметом застави товарів в обороті або в пере­робці може бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція. При цьому ст. 43 передбачає, що 04 Глава 4 при відчуженні заставлених товарів заставодавець зобов'я­заний замінити їх іншими товарами такої самої або більшої вартості. Зменшення вартості замінених товарів допускає­ться тільки у випадках, коли це здійснено за домовленістю сторін щодо погашення частки початкової заборгованості. Підкреслимо, що серед обов'язкових умов договору про за­ставу товарів в обороті або у переробці ст. 41 цього закону передбачає необхідність визначення у договорі виду товару, інших його родових ознак, а також видів товарів, якими може бути замінений предмет застави. Виходячи з цього, можна зробити такий висновок про предмет застави. По-перше, слід визначити загальну вартість предмета застави, яка може бути зменшена лише при змен­шенні основного зобов'язання. По-друге, заставодавцеві на­дано право в межах цієї загальної вартості змінювати нату­ральну форму застави, оскільки йдеться про заставу речей, визначених родовими ознаками, наприклад, коли договір кредиту забезпечується заставою в одну тонну цукру. Отже, не має значення, де вироблений цей цукор — у Полтавській чи Вінницькій області. Однак виникає питання, чи можна у випадку, якщо предметом застави товару в обороті є коксо­ване вугілля замінити його на буре, зберігаючи загальну вартість предмета? Іншими словами, в договорі варто також визначити межі зміни складу і натуральної форми предмета застави. Склад заставленого майна — це сукупність його кількісних та якісних характеристик, яким, як правило, властиве використання метрологічних одиниць ваги, об'єму, довжини і т.д., тобто тонн, кубічних метрів, кілометрів. Якісна характе­ристика визначається або на основі встановлених стандартів, або за згодою сторін. Зміна складу заставлених товарів озна­чає фізичну заміну одного товару на інший. При цьому кількість та якість змінюватися не можуть. Тобто новий товар повинен мати аналогічні характристики. Таким чином, у на­шому прикладі заміна коксованого вугілля на буре сама по собі без спеціального застереження в договорі про допусти­мість такої заміни можлива тільки в тому рідкісному випадку, коли предмет застави визначено без конкретної вказівки на кількість і вид вугілля за формулою "вугілля вартістю Х грн.". Способи забезпечення виконання зобов'язань 95 Тому склад предмета договору застави в обороті і можливість його заміни на інші види товарів при укладенні до­говору мають бути застережені дуже детально. Така сама ^вимога стосується і договору застави в переробці, але тут слід мати на увазі, що в процесі переробки товару його кількісні та якісні характеристики змінюються. Цю особливість слід враховувати в договорі. Отже, розглядаючи заставу товарів в обороті або пере­робці, неможливо не звернути увагу на динамічність предме­та застави, тобто необхідність врахування того, що сам по собі предмет застави перебуває не у статичному положенні, а у постійній зміні. Саме така динамічність предмета застави товарів в обороті чи переробці дає можливість спростувати висловлену в літературі думку, що цей вид застави харак­теризується тим, що при його використанні не додержується Таке важливе положення заставного права, як те, що заста­ва зберігає силу при переході права власності від заставодав­ця до другої особи"1 . Однак справа тут у тому, що при заставі товарів в обороті чи переробці застава зберігає свою силу і для нового власника, але йдеться не про власника окремої одиниці товару, а власника предмета застави в цілому. Ще однією властивістю застави товарів в обороті чи пере­робці є значна роль місцезнаходження предмета застави. Ця роль визначається тим, що при заставі товарів в обороті чи переробці внаслідок того, що предметом застави є не індивідуально-визначена річ, а майно, визначене родовими ознаками, важливе значення має момент виникнення за­ставного права. Значення цього моменту виникнення заставного права визначається тим, що реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту вручення їх набувачеві або транспортній організації' для відправлення на­бувачеві чи передачі на пошту для пересилки набувачеві, а набуті заставодавцем товари, передбачені в договорі за­стави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності. Однак, якщо раніше ми підкреслювали, що недостатня визначеність предмета застави обмежує Певзнер А.О. О залоге // Зкономика й жизнь. — 1992. — № 29. — С.4. 96Глава 4 права заставодержателя, то невизначеність місця зберігання ставить у невигідне становище заставодавця, оскільки будь-яке його майно, що збігається за видовими ознаками з пред­метом застави, може бути включене до його складу і ста­новитиме предмет застави. І тому кращим способом забез­печення визначеності предмета застави товарів в обороті чи переробці є точна вказівка його місцезнаходження. Як правило, основним критерієм розподілу застави на самостійні види є володіння предметом застави. Якщо таким володільцем є заставодержатель, то така застава нази­вається закладом. Відповідно до ст. 44 Закону України "Про заставу" під за­кладом розуміють заставу рухомого майна, при якій майно, що становить предмет застави, передається заставодавцем у володіння заставодержателя. Це визначення звертає на себе увагу тим, що обмежує предмет закладу тільки рухомим майном. Аналізуючи заклад, можна виділити дві його основні особливості. Перша з них полягає в тому, що при закладі відбувається передача предмета застави у володіння заста­водержателя. Однак передача предмета застави у володіння не завжди означає його буквальну передачу заставодержа-телю. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 44 згаданого закону за угодою між заставодержателем і заставодавцем предмет за­стави може бути залишений у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). Отже індиві-дуально-визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, які засвідчують заставу. Таким чином, по тому, де перебуває предмет застави виділяють звичайний заклад і твердий заклад. Твердий заклад характеризується тим, що предмет застави залишається у заставодавця, однак встановлюються спеціальні позначення, що свідчать про те, що предмет заставлений. Відмінності між цими двома видами закладу полягають у тому, що до твердого закладу застосову­ються всі правила звичайного закладу, якщо це не супере­чить суті відносин заставодержателя із заставодавцем при такій заставі. Друга особливість закладу полягає в тому, що оскільки предмет застави передається заставодавцеві, у нього вини­кає можливість користуватися заставленим майном (крім Способи забезпечення виконання зобов'язань 97 випадків твердої застави). Однак ця можливість не має ха­рактеру "автоматичної презумпції", її ще потрібно реалізува­ти, і тому ст. 46 Закону України "Про заставу" встановлює, що -заставодержатель має право користуватися предметом за­кладу тільки у тому разі, якщо це передбачено договором. У зв'язку з тим, що предмет закладу передається у воло­діння заставодержателя, закон більшу увагу приділяє законо­давчому закріпленню його прав та обов'язків. Цим питанням присвячені статті 45, 46 та 48 названого закону. Оскільки предмет застави при закладі переходить у володіння заста­водержателя, головним його обов'язком є належне збере­ження і вжиття необхідних заходів для збереження заставле­ного майна. Заставодержатель також зобов'язаний страху­вати предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах заставодавця, сплачувати податки та збори, пов'я­зані з володінням заставленою річчю. Заставодержатель повинен негайно повідомити заставодавця про виникнення загрози загибелі, зменшення вартості чи пошкодження майна. При цьому засобом захисту інтересів заставодержа­теля від можливої недобросовісності заставодавця є правило проте, що якщо загроза виникла не з його вини, він має право вимагати заміни предмета закладу, а в разі відмови заставо­давця виконати цю вимогу може достроково звернути стяг­нення на предмет закладу. З можливістю заставодержателя користуватися предме­том застави пов'язана друга група його обов'язків. Встанов­лено, що коли користування предметом застави пов'язано з отриманням доходів, то такі доходи спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також за­раховуються у рахунок погашення відсотків по боргу, забез­печеного закладом зобов'язання або самого боргу, зокрема позики. При цьому, оскільки власником речі продовжує зали­шатись заставодавець, слід погодитись з Є. І. Колюшиним у тому, що розподіл названих доходів не може бути предметом угоди сторін. З вказаного випливає обов'язок заставодержа­теля регулярно надсилати заставодавцеві звіт про користу­вання предметом закладу і право заставодавця у будь-який час вимагати припинення застави та (або) достроково вико­нати забезпечене закладом зобов'язання, якщо заставодер- 4 О. Дзера 98 Глава * жатель зберігає або використовує предмет закладу нена лежним чином. Ще однією особливістю закладу, пов'язаною з тим, цю його предмет перебуває у володінні заставодержателя, є те, цю заставодержатель відповідає за втрату, недостачу або пошкодження предмета закладу, якщо не доведе, що така втрата, недостача або пошкодження виникли не з його вини. Якщо заставодержателем є ломбард або інша організація, для якої надання кредитів громадянам під заклад є предме­том її діяльності, то їх відповідальність ще вища. Ці організації звільняються від відповідальності, якщо доведуть, що втрата, недостача або пошкодження предмета закладу сталися вна­слідок непереборної сили. Тому заставодержатель зобов'яза­ний довести наявність обставин, які є необхідними і достат­німи для його звільнення від відповідальності за втрату, недо­стачу або пошкодження предмета застави. Однією з найважливіших новел цивільного законодавства, передбачених Законом України "Про заставу", є запрова­дження або скоріше рецепція застави прав. Природа застави прав досить складна і теоретично ураз­лива. Л. Кассо пропонував вважати заставу вимоги умовною цесією на користь заставного кредитора1 .3 цим можна пого­дитись, оскільки вказана схема точно описує характер право­відносин між заставодавцем (квазіцедентом) і заставодержа­телем (квазіцесіонарієм), але погано узгоджується із загаль­ною моделлю застави як акцесорного зобов'язання, що ство­рює водночас і речово-правовий зв'язок. Тому доводиться вводити згадану раніше, при розгляді природи застави фікцію їх речовості2 . За змістом розділу V "Застава майнових прав" Закону України "Про заставу" предметом застави можуть бути тільки майнові права. Відповідно до ст. 49 цього закону заставода­вець може укласти договір застави як належних йому на мо­мент укладення договору прав вимоги за зобов'язаннями, у яких він виступає кредитором, так і тих, що можуть виникнути ' Див.: Кассо Л. Понятие залога в современном праве. — Юрьев, 1898. — С. 243. 2 Див.: Медведев Д-4. Российский закон о залого // Правоведение. — 1992.—№5.—С. 21. Способи забезпечення виконання зобов'язань 99 в майбутньому. При цьому слід мати на увазі положення ст. 4 названого закону про те, що предметом застави не можуть ^бути вимоги особистого характеру, а також інші вимоги, за­става яких забороняється законом. Необхідно взяти до уваги також, що майнові права можуть мати строковий характер. Наприклад, майнові права, що виникли з патенту на промис­ловий зразок, існують 10 років (на прохання власника патенту строк його дії може бути подовжений Держпатентом України, але не більше ніж на 5 років). Такі права вимоги, що належать заставодавцеві, можуть бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії. Крім того, оскільки в договорі має бути вказана особа, яка є боржником щодо заставодавця (видавництво, патентонабувач і т.д.), предметом застави мо­жуть бути тільки такі майнові права, при заставі яких відомий боржник. При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, на основі ст. 50 Закону України "Про заставу" заставодавець зобов'язаний: виконати дії, необхідні для забезпечення дій­сності заставленого права; не поступатися заставленим пра­вом; не виконувати дій, що можуть призвести до припинення заставленого права або зменшення його вартості; захищати заставлене право від третіх осіб; надавати заставодержате-леві відомості про зміни в заставленому праві, про його пору­шення третіми особами та про домагання третіх осіб на це право. Якщо заставодавець не виконує цих вимог, заставо­держатель має право вимагати у судовому порядку переве­дення заставленого права на себе. Крім того, заставодержа­тель може вступати у справу як третя особа в судовому спорі, в якому розглядається позов про заставлене право, а також самостійно вживати всіх заходів, необхідних для захисту за­ставленого права проти порушень з боку третіх осіб. Стаття 52 Закону України "Про заставу" встановлює, цю у випадку, коли боржник заставодавця до виконання останнім зобов'язання, забезпеченого заставою, виконає своє зобо­в'язання, все одержане при цьому заставодавцем стає пред­метом застави, про що заставодавець зобов'язаний негайно повідомити заставодержателя. При одержанні від свого боржника в рахунок виконання зобов'язання грошових сум заставодавець зобов'язаний на вимогу заставодержателя перерахувати відповідні суми на рахунок виконання зобов'я- 4* Глава 4 зання, забезпеченого заставою, якщо інше не передбачено договором застави. Своєрідним видом застави прав є застава цінних паперів. На основі ст. 53 Закону України "Про заставу" застава век­селя чи іншого цінного папера, що передаються індосамен­том, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставо-держателеві індосованого цінного папера. Застава цінного папера, який не може бути переданий шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержателя та особи, на ім'я якої було видано цінний папір. Зазначимо, що якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листки на виплату відсотків дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом договору застави, якщо вони пере­дані кредиторові заставного зобов'язання (ст. 54 Закону України "Про заставу"). Утримання Інститут утримання відсутній у чинному ЦК України. Однак цей спосіб застосовувався ще за часів дореволюційного російського законодавства. Відомий він і зарубіжному законодавству. Особливість такого забезпечення виконання зобов'язань, як утримання, полягає в тому, що кредитор має право утри­мувати річ боржника до виконання ним його зобов'язання безпосередньо. Це право випливає із закону і для того, щоб кредитор міг реально реалізувати право на утримання речі, немає потреби на спеціальну вказівку в договорі. Однак, як правило, норми про право утримання речі кредитором є диспозитивними, і сторони в своєму договорі можуть заздалегідь або обмежити, або і зовсім виключити право на утримання речі. Правом утримання може скористатися зберігач за догово­ром зберігання, який очікує оплати послуг, пов'язаних із збе­ріганням речі, перевізник за договором перевезення, який не видає вантаж одержувачеві до проведення повного розра­хунку за виконане перевезення, підрядчик, який не пере­дає замовникові виготовлену річ до оплати виконаних робіт тощо. Способи забезпечення виконання зобов'язань 101 У проекті ЦК України передбачається серед речово-пра­вових способів забезпечення право утримання речі. Так, відповідно до ст. 615 кредитор, у якого перебувала річ, що Ті належить передати боржникові або особі, зазначеній боржником, у разі невиконання боржником у строк зобов'я­зання щодо оплати цієї речі або компенсації кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право утримувати цю річ доти, доки відповідне зобов'язання не буде виконано. Утриманням речі можуть забезпечуватися й інші вимоги кредитора, якщо це передбачено в угоді. Кредитор має право утримувати річ, що перебуває у нього, незалежно від набуття третіми особами прав на неї, якщо ці права виникли після того, як річ потрапила у володіння кредитора. Однак, беручи річ в утримання, кредитор приймає на себе певні обов'язки. Насамперед кредитор, який утримує річ, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника. На кредитора переходить певний ризик за випадкове по­шкодження або втрату речі, яку він утримує. Він відповідає за втрату, псування або пошкодження утримуваного майна, якщо не доведе, що це сталося внаслідок дії непереборної сили. Кредитор, утримуючи річ, не набуває права користуватися цією річчю. Таким чином, власником утримуваної речі зали­шається боржник або за певних умов третя особа. До кре­дитора, який утримує річ і не є її власником, внаслідок утри­мання речі не переходить право власності. Оскільки сам факт утримання речі не змінює статусу власності, боржник, хоч і обмежується реалізацією права утримання в своїх правомочностях (він не може володіти та користуватися річчю), але зберігає можливість розпоряджатися нею. Однак боржник, здійснюючи акт розпорядження утримуваною річчю, повинен повідомити набувача речі про факт утримання речі І права кредитора. Вимоги кредитора, який утримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі і порядку, що передабчені для задоволення вимог, забезпечених заставою. Проте, хоч деякі правила про заставу і застосовуються до відносин щодо утримання речі, право отримання речі за своєю правовою природою значно відрізняється від права застави. Глава 4 По-перше, підставою виникнення застави є, як правило, договір і, як виняток, пряма вказівка закону. Підставою ж виникнення права утримання визнається перебування у кредитора майна боржника. По-друге, утримання не несе на собі таку невід'ємну озна­ку застави, як право слідування. Навпаки, вибуття майна з фактичного володіння кредитора припиняє право утримання, а тому суб'єкт права утримання, на відміну від заставодержателя при закладі, не наділений правом витребувати предмет утримання у третіх осіб. По-третє, Істотними умовами договору застави є предмет застави та його оцінка, в той час як утримання майна є одно­стороннім правочином, а предмет утримання не індиві­дуалізується1 . Глава 5. Відповідальність за порушення зобов'язань § 1. Поняття та значення цивільно-правової відповідальності Цивільне право як система правових норм регулює майнові та особисті немайнові відносини, основані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності та широкій свободі їх учасників у визначенні своїх прав та обов'язків. В умовах переходу до ринкової економіки додержання порядку, дисципліни, умов, прийнятих за договором зобов'язань, набуває особливої ваги. Цінність цивільного права полягає в тому, що воно у своїх нормах містить широкий арсенал засобів впливу на поведінку громадян та організацій через їхні інтереси і за допомогою інтересів. Одним із таких засобів впливу на майнові інтереси осіб є застосування до правопорушника майнових санкцій, зокрема цивільно-правової відповідальності. Питання про суть санкції та її співвідношення з поняттям відповідальності залишається дискусійним як у літературі із загальної теорії права, так і в галузевих юридичних науках. Зазначаючи, що санкція безпосередньо пов'язана з вимогою певної поведінки, яка міститься у правовій нормі, О.Е. Лейст писав: "У юридичному обов'язку відображено вимогу належ­ної поведінки, а санкція —спосіб державного примусу до 704Глава 5 виконання (додержання) цієї вимоги, загроза примусом на випадок її порушення"1 . Стосовно цивільно-правових відносин 0.0. Красавчиков під санкцією розумів установлену законом міру майнових або інших правових невигідних для особи наслідків, які застосову­ються в разі недодержання закону, невиконання прийнятих зобов'язань, заподіяння шкоди або за наявності інших перед­бачених законом підстав2 . Так, зокрема, санкцією в цьому розумінні є примус до виконання обов'язку в натурі (ст. 208 ЦК). У разі невиконання зобов'язання передати індивідуально-визначену річ у власність або користування кредиторові останній має право вимагати відібрання цієї речі у боржника і передачі її йому, кредиторові. Цивільно-правова відповідальність як різновид санкції — це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які виявляються у позбавленні його пев­них прав або в заміні невиконаного обов'язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового, додаткового3 . Покладення на особу нових, додаткових обов'язків як міри відповідальності має місце, зокрема, при пред'явленні до пра­вопорушника вимог про відшкодування ним збитків або спла­ту неустойки (штрафу, пені). Так, за договором поставки, укладеним строком на один рік, постачальник повинен здійснювати поставку покупцеві товарів рівномірно рівними щомісячними партіями. Якщо, наприклад, протягом одного місяця (скажімо, квітня такого-то року) поставки товарів не було, непоставлена в цьому місяці кількість товарів підлягає поставці в наступному місяці поточного року за умови, що покупець у встановленому порядку не відмовиться від про­строчених поставкою товарів. За порушення умов договору щодо кількості поставки постачальник, крім того, повинен відшкодувати завдані покупцеві збитки (ст. 203 ЦК) і сплатити неустойку, якщо вона передбачена договором. Отже, до основного обов'язку— допоставити товари — приєднуються 'Лейст 0.3. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). — М„ 1981. — С. 23. 2 Див.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском права // Проблеми гражданско-правовой ответ-ственности и защиты гражданских прав. — Свердловск, 1973. — С. 13. 3 Див.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. — С. 14. Відповідальність за порушення зобов'язань 105 нові, додаткові обов'язки у вигляді відшкодування збитків або сплати неустойки. Мірою цивільно-правової відповідальності є також втрата завдатку однією стороною або повернення його у подвійному розмірі другою стороною. Завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок на­лежних з неї за договором платежів другій стороні на під­твердження укладення договору і забезпечення його вико­нання. Якщо за невиконання договору відповідальною є сто­рона, яка дала завдаток, то він залишається у другої сторони. Коли ж відповідальною за невиконання договору є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити другій стороні подвійну суму завдатку. І відшкодування збитків, і сплата неустойки, і втрата зав­датку є додатковими (до основного) обов'язками, бо основ­ний обов'язок боржника полягає у передачі майна, виконанні роботи, наданні послуг тощо і він виконується на еквіва­лентних та сплатних засадах. Сплачуючи ж неустойку, втра­чаючи завдаток або відшкодовуючи кредиторові заподіяні збитки, боржник не отримує від нього жодної компенсації, отже на боржника покладаються всі невигідні майнові наслід­ки порушення зобов'язання. За ознакою примусу С.М. Братусь пропонував розмежову­вати обов'язок, що виконується добровільно, і юридичний обов'язок, що виконується за допомогою державного при­мусу. На його думку, юридична відповідальність — це вико­нання обов'язку на основі державного або прирівняного до нього громадського примусу, добровільне ж виконання обов'язку юридичною відповідальністю бути не може1 . З такою думкою важко погодитись, бо в такому разі не визна­ватиметься відповідальністю добровільна сплата боржником сум неустойки чи збитків, які він перерахував на користь кре­дитора платіжним дорученням, і навпаки, відповідальністю вважатиметься примусове виконання добровільно невикона­ного обов'язку (наприклад, відібрання речі у боржника). Підкреслюючи, що обов'язок і відповідальність взаємо­пов'язані, А.М. Савицька правильно відзначила, що цей явний взаємозв'язок не може бути підставою для їх ототожнення в 1 Див.: Братусь СИ. Юридическая ответственность и законность (теоретические аспекты). — М., 1976. — С. 80. тов Глава 5 разі примусового виконання обов'язку, в основі якого лежить мета — реальне виконання зобов'язання. За допомогою примусу боржник вчиняє дії, які він добровільно не виконав, і таким чином досягається мета, що ставилася при виникнен­ні зобов'язання. Цивільна відповідальність виступає як засіб спонукання, стимулювання боржника добровільно виконати свій обов'язок. І якщо порівняти відповідальність і примусове здійснення добровільно не виконаного обов'язку, то останнє виступає як мета, а відповідальність — як засіб1 . Від цивільно-правової відповідальності як покладення на правопорушника нового додаткового обов'язку або позбав­лення суб'єктивного цивільного права слід відрізняти засоби оперативного впливу (оперативні санкції). Останні не віднов­люють початкового майнового стану потерпілої сторони, а спрямовані на запобігання конкретним порушенням у май­бутньому, виконують забезпечувальну функцію, мають за­стережливий характер і можуть застосовуватися в оператив­ному порядку односторонньо управомоченою стороною без звернення до юрисдикційного органу. Так, якщо підрядчик не приступає своєчасно до виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчити Ті до строку стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків (ч. 1 ст. 347 ЦК). Тут одно­стороння відмова замовника від договору є засобом опера­тивного впливу, а відшкодування збитків — мірою цивільно-правової відповідальності підрядчика за затримку виконання робіт за договором підряду. Значення цивільно-правової відповідальності розкриває­ться через її функції. По-перше, встановлюючи обов'язок правопорушника відновити порушене право управомоченої особи, зокрема відшкодувати заподіяні їй збитки, інститут відповідальності виконує компенсаційну роль. По-друге, за­гроза застосування засобів відповідальності покликана попе­реджувати вчинення правопорушення суб'єктами цивільних правовідносин, виховувати їх у дусі поваги до закону, до прав та інтересів інших осіб, неухильного виконання прийнятих на себе обов'язків. По-третє, як вид юридичної відповідальності цивільно-правова відповідальність є негативною реакцією Див.: Савицька А.М. Суть цивільно-правової відповідальності // Юридична відповідальність. — Л., 1975. — С. 5—6. Відповідальність за порушення зобов'язань 107 держави на скоєні правопорушення, яка полягає в його осуд­женні суспільством і державою і, отже, є карою для правопо­рушника. По-четверте, застосування мір відповідальності до особи, що порушує зобов'язання, може негативно позна­читися на її матеріальному і фінансовому становищі, призвес­ти до банкрутства господарюючого суб'єкта, а це є сигналом про неблагополучний стан організації' 1 необхідність ужиття заходів до Ті оздоровлення (наприклад, санації). Ефективність цивільно-правової відповідальності залежить передусім від Ті застосування, реалізації до конкретних осіб, винних у скоєнні цивільного правопорушення. Проте, керу­ючись принципом диспозитивності, властивим як цивільному праву в цілому, так і окремим його інститутам, зокрема інсти­туту відповідальності, потерпіла сторона сама вирішує, засто­совувати чи не застосовувати міри відповідальності до пра­вопорушника. Іншими словами, застосування майнових або немайнових санкцій, у тому числі відповідальності, за чинним законодавством є правом, а не обов'язком суб'єктів цивіль­них правовідносин. Це стосується і юридичних осіб, які самостійно вирішують питання щодо здійснення належних їм прав. § 2. Види договірної відповідальності У цивільному законодавстві розрізняють види відповідальності за різними критеріями. Так, за підста­вами виникнення прав та обов'язків, за порушення яких вста­новлено відповідальність, вона поділяється на договірну та позадоговірну. Договірною вважається відповідальність у формі відшкоду­вання збитків, сплати неустойки, втрати завдатку або позбав­лення суб'єктивного права за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, яке виникло з договору. Наприклад, за поставку товарів, які виявилися недоброякісними (брак), постачальник сплачує покупцеві штраф у розмірі 20 відсотків від вартості цих товарів, повертає суму — вартість товарів, якщо вона була сплачена покупцем, а також відшкодовує витрати, завдані покупцеві у зв'язку з проведенням експерти­зи, зберіганням, поверненням забракованих товарів поста- 108 Глава 5 чальникові тощо. Відповідальність тут є договірною, бо вона настає за порушення обов'язків, які основані на договорі поставки. Позадоговірною (або недоговрною) е відповідальність, що настає за вчинення протиправних дій однією особою щодо іншої за відсутності між ними договору або незалежно від наявних між ними договірних відносин. Така відповідальність настає за порушення обов'язку, встановленого законом або підзаконним актом, і найчастіше виражається у формі відшко­дування збитків. Так, у разі заподіяння каліцтва або іншого ушкодження здоров'я організація чи громадянин, відповідаль­ні за шкоду, зобов'язані відшкодувати потерпілому заробіток, втрачений ним внаслідок втрати або зменшення працездат­ності, виплатити потерпілому одноразову допомогу у вста­новленому законом порядку та компенсувати витрати, спри­чинені ушкодженням здоров'я, зокрема на посилене харчу­вання, протезування, сторонній догляд тощо (статті 455 і 456 ЦК). У цьому разі відповідальність є позадоговірною, хоч по­терпілий з організацією чи громадянином може перебувати у трудових договірних відносинах. У пункті 2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'я­заних з відшкодуванням шкоди" від 1 квітня 1994 р.1 звер­тається увага на необхідність відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналеж­ним виконанням зобов'язання, що виникло з договору (ст. 203 ЦК), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язан­ня, яке виникло внаслідок заподіяння шкоди (глава 40 ЦК). Звичайно, можуть мати місце випадки, коли сторони перебу­вають у договірних Відносинах, але заподіяння шкоди однією із сторін другій стороні не пов'язано з виконанням зобов'я­зання, що випливає з цього договору. За таких обставин, незалежно від наявності договору, при вирішенні спору слід керуватися главою 40 ЦК. За правилами про позадоговірну відповідальність здійснюється відшкодування шкоди, заподія­ної внаслідок загибелі (смерті) чи ушкодження здоров'я пасажира під час користування транспортом, а також шкоди, Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України. — К., 1997.—С. 83-84. Відповідальність за порушення зобов'язань 109 заподіяної здоров'ю або майну споживача товарами (робо­тами, послугами) неналежної якості (ст. 17 Закону України "Про захист прав споживачів"). У цивільно-правовому зобов'язанні з боку кредитора або боржника можуть діяти дві або більше осіб. Залежно від розподілу прав та обов'язків між суб'єктами зобов'язання із множинністю осіб розрізняють часткові (пайові), солідарні та додаткові (субсидіарні) зобов'язання. Відповідальність за порушення цих зобов'язань теж буває частковою, солідарною або субсидіарною. Часткове зобов'язання має місце тоді, коли в ньому беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників і кожен із кре­диторів має право вимагати виконання, а кожен з боржників повинен виконати зобов'язання у певній частці (пайці). При­пускається, що ці частки є рівними, якщо інше не випливає із закону або договору. В зобов'язаннях, які виникли з частко­вих договорів між організаціями, право кредитора вимагати виконання та обов'язок боржника виконати зобов'язання визначається у частках, що встановлюються договором (ст. 173 ЦК). При частковій відповідальності кожна із зобов'я­заних осіб відшкодовує збитки і сплачує неустойку пропорцій­но до розміру своєї частки спільного боргу. Солідарні зобов'язання виникають тоді, коли вони перед­бачені договором, встановлені законом чи іншими правовими актами, зокрема при неподільності предмета зобов'язання. Якщо, наприклад, у такому зобов'язанні є один кредитор і кілька боржників, то кредитор має право вимагати виконання як від усіх боржників разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Не одержавши повного задоволення своїх вимог від одного із солідарних боржників, кредитор має право вимагати неодержане з решти солідарних боржників. Усі боржники залишаються зобов'язаними доти, доки зобов'язання не буде виконано повністю. Виконання солідарного зобов'язання повністю одним із боржників звільняє решту боржників від сплати боргу кредиторові (статті 174 і 175 ЦК). Отже, при порушенні солі­дарного обов'язку настає солідарна відповідальність, при якій кредитор може вимагати сплати неустойки або відшкоду­вання збитків як від усіх боржників разом, так і з кожного з них окремо. Так, відповідно до ст. 192 ЦК України за догово­ром поруки в разі невиконання зобов'язання боржник і 110 Глава 5 поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, причому поручитель відповідає в тому самому обсязі, як і боржник, зокрема відповідає за сплату відсотків, відшкодування збитків, сплату неустойки, якщо інше не вста­новлено договором поруки. Субсидіарна (додаткова) відповідальність настає тоді, коли існують основне і додаткове до нього зобов'язання і одне, і друге порушені. Нові положення щодо субсидіарної відповідальності містить ст. 641 проекту ЦК України. До заявлення вимоги до особи, яка відповідно до закону, Інших правових актів або умов зобо­в'язання несе відповідальність додатково до відповідальності іншої особи, що є основним боржником (субсидіарну відпові­дальність), кредитор повинен заявити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розум­ний строк відповіді на заявлену вимогу, ця вимога в повному обсязі може бути заявлена до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Кредитор не має права вимагати задово­лення своєї вимоги до основного боржника від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основ­ного боржника або безспірного стягнення коштів з основного боржника. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, поставленої їй кредитором, попередити про це основного боржника, а якщо до цієї особи вчинено позов, — залучити основного боржника до участі у справі. Інакше основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, що відповідає субсидіарно, запере­чення, які він мав проти кредитора. За загальним правилом, цивільне законодавство передба­чає обов'язок боржника (заподіювана) перед кредитором (потерпілим) відшкодувати збитки у повному обсязі. Це стосується як витрат, що зроблені кредитором, втрати або пошкодження його майна, так і не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби боржник виконав зобо­в'язання (ст. 203 ЦК). Відповідальність у цих випадках вважається повною. За окремими видами зобов'язань законодавство може вста­новити обмежену відповідальність за невиконання або нена­лежне виконання зобов'язань (ч. 1 ст. 206 ЦК). Це означає, Відповідальність за порушення зобов'язань їїі що за порушення обов'язку сплачується лише неустойка, а збитки не відшкодовуються або хоч і відшкодовуються, але не в повному обсязі. Так, відповідно до ч. З ст. 13 Закону України "Про транспорт" підприємства транспорту відповідають за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу або багажу у розмірі фактичної шкоди, тобто неодержані доходи в цих зобов'язаннях не відшкодовуються. Згідно зі ст. 204 ЦК, якщо за невиконання або неналежне виконання зобов'язання встановлено неустойку, то збитки відшкодовують у частині, яка не покрита неустойкою. Зако­нодавством або договором можуть бути передбачені випад­ки: коли допускається стягнення лише неустойки, але не збитків; коли збитки можуть бути стягнені у повні сумі понад неустойку; коли за вибором кредитора можуть бути стягнені або неустойка, або збитки. Повне відшкодування збитків, заподіяних порушенням договірних зобов'язань між організаціями, передбачено нині у сферах поставки, купівлі-продажу, деяких підрядних відно­синах тощо. Стосовно ж більшості інших господарських зобов'язань (постачання енергії та газу, перевезення, капі­тальне будівництво, проектні роботи тощо) передбачається не повна, а обмежена відповідальність за порушення договорів або у формі виплаченої неустойки (коли допускається стяг­нення лише неустойки, але не збитків), або у формі дійсної (фактичної) шкоди без права відшкодування упущеної вигоди. В умовах переведення економіки на ринкові засади не можна визнавати нормальним такий стан у законодавстві, коли принцип повного відшкодування збитків при порушенні зобо­в'язань не здійснюється з потрібною послідовністю у всьому ланцюжку господарських зв'язків, а обмежується лише окремими його ланками. За проектом нового ЦК повне відшкодування збитків набу­ває широкого застосування. Насамперед у співвідношенні неустойки і збитків як форми відповідальності загальною стає штрафна неустойка, а не залікова (як за ст. 204 ЦК), тобто якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то Ті стягнуть у повному розмірі понад відшкодування збитків (п. 1 ст. 632 проекту ЦК). У зобов'язаннях з участю суб'єктів підприємництва, замість обмеженої, запроваджується, як правило, повна майнова 112 Глава 5 відповідальність. Так, якщо за чинним ЦК за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором на капітальне будівництво відповідальна сторона сплачує за це встановлену неустойку (пеню), а також відшкодовує в сумі, не покритій не­устойкою, збитки, що виявилися у зроблених другою сторо­ною витратах, у втраті або пошкодженні її майна (ч. 1 ст. 356 ЦК), то за проектом нового ЦК України за порушення обов'язків за договором будівельного підряду замовник і підрядчик сплачують передбачену договором або законом неустойку та відшкодовують у повному обсязі збитки (п. 2 ст. 940, ст. 943 проекту ЦК). З окремих видів зобов'язань закон чи інші правові акти мо­жуть встановлювати підвищену (зокрема, кратну) відпові­дальність за порушення цивільних прав та обов'язків. Так, за Законом України "Про бібліотеки і. бібліотечну справу" від 27 січня 1995 р. користувачі бібліотечних послуг мають право одержувати в користування книги, документи та інші носії інформації з бібліотечних фондів відповідно до правил користування бібліотекою, користуватися послугами довід­ково-інформаційного, бібліографічного характеру та одержу­вати інші послуги (в тому числі і платні). Правила користуван­ня бібліотечним фондом можуть передбачати кратне відшко­дування шкоди у зв'язку з втратою, знищенням, пошкоджен­ням або крадіжкою книг, документів, інших носив інформації, в тому числі окремих одиниць бібліотечного фонду (статті 20 і 23 Закону). § 3. Умови (підстави) ї. відповідальності Цивільно-правова відповідальність є нега­тивним для порушника наслідком вчиненого ним правопо­рушення. Юридичною підставою такої відповідальності є закон, а фактичною — склад цивільного правопорушення. Вона настає за наявності таких умов: • протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; Відповідальність за порушення зобов'язань _______ • шкідливого результату такої поведінки (шкоди); • причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шко­дою; • вини особи, яка заподіяла шкоду. Перші три умови — протиправність, шкода та причинний зв'язок— є об'єктивними, а четверта — вина — є суб'єктив­ною підставою цивільно-правової відповідальності. Протиправною вважається така поведінка особи, яка по­рушує приписи закону чи іншого нормативного акта, або виявилася у невиконанні чи неналежному виконанні договір­ного зобов'язання. Протиправність поведінки боржника або кредитора поля­гає в порушенні договірного зобов'язання. Відповідно до ст. 630 проекту ЦК України порушенням зобов'язання є неви­конання або неналежне виконання, тобто виконання з пору­шенням умов, визначених змістом зобов'язання. Одним із видів порушення зобов'язання є прострочення боржника або кредитора. Судити про прострочення боржника або креди­тора можна тоді, коли порівняти встановлені законом чи до­говором послідовність і строки виконання сторонами своїх обов'язків і фактичну наявність (або відсутність) такого вико­нання у визначений час. Простроченням боржника є невиконання ним зобов'язан­ня в обумовлений строк (термін). Боржник не визнається таким, що прострочив, поки зобов'язання не може бути вико­нане внаслідок прострочення кредитора (ч. З ст. 214 ЦК). Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмо­вився прийняти належне виконання, запропоноване боржни­ком, або не зробив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання (ч. 1 ст. 215 ЦК). Шкода є другою неодмінною умовою цивільно-правової відповідальності у формі відшкодування збитків. Під шкодою розуміють зменшення або втрату (загибель) певного особис­того чи майнового блага. Залежно від об'єкта правопорушен­ня розрізняють майнову або немайнову (наприклад, мораль­ну) шкоду. Грошовий вираз майнової шкоди називають ще збитками. В ЦК України про відшкодування збитків як спосіб захисту цивільних прав йдеться у ч. 1 ст. 6, але питання про структуру збитків, умови та порядок стягнення їх вирішуються в нормах ТЇ4 Глава 5 зобов'язального права. Зокрема, в ч. 2 ст. 203 ЦК під збит­ками розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані кредитором доходи, які б він одержав, якби боржник виконав зобо­в'язання. Проте проблема відшкодування збитків виникає не лише при невиконанні чи неналежному виконанні зобов'я­зань, а й при порушенні інших прав та обов'язків (особистих немайнових, інтелектуальної власності тощо). Ось чому доцільно правила про відшкодування збитків та компенсацію моральної шкоди вмістити серед основних положень Книги 1 (загальна частина) проекту ЦК України. Відповідно до ст. 21 проекту ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення Ті цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками вважаються: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для від­новлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом або дого­вором не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, що порушила право, одержала завдяки цьому доходи, то розмір збитків, які відшкодовуються потерпілій особі у зв'язку з неодержанням доходів, не може бути менший від доходів, що їх одержав порушник права. Щоб стягнути зазнані збитки, потерпіла особа має довести їх наявність і розмір. Відповідно до пунктів 2—4 ст. 631 про­екту ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобо­в'язань, доводить кредитор. Якщо інше не передбачено зако­ном, іншими правовими актами або договором, під час визна­чення збитків беруться до уваги ринкові ціни, що існували на день добровільного задоволення вимоги кредитора, у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не буде за­доволена добровільно, — у день вчинення позову. Суд може задовольнити вимогу щодо відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Під час визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання і здійснені з цією метою приготування. Відповідальність за порушення зобов'язань Ні Звичайно, визначення розміру збитків, завданих порушен ням цивільних прав, особливо неодержаних доходів, на практиці не завжди легко можна здійснити. Навіть у тих сфе­рах договірних відносин, де майнова відповідальність не обмежена, пред'явлення вимог до винних контрагентів про повне відшкодування збитків за порушення зобов'язань — рідкісне явище у господарській та арбітражній практиці. Це зу­мовлено, зокрема, і відсутністю апробованих методик щодо підрахунку збитків, якими могли б керуватися працівники юридичних служб підприємств, інших суб'єктів господарюван­ня в обгрунтуванні вимог про відшкодування збитків. Для того, щоб договірно-правова і претензійно-позовна робота була дієвим інструментом у взаємовідносинах підприємства з його контрагентами, необхідно налагодити у всіх підрозділах чіткий облік виконання зобов'язань як його контрагентами, так і самим підприємством. Порушення особистих і майнових прав може спричинити виникнення у потерпілої особи моральної (немайнової) шкоди. Право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням договірних зобов'язань, виникає лише у випад­ках, передбачених законом або договором, зокрема при заподіянні моральної шкоди товаром неналежної якості, придбаним у роздрібній торговельній мережі (ст. 24 Закону України " Про захист прав споживачів"). Однією з необхідних умов цивільно-правової відповідаль­ності є наявність безпосереднього причинного зв'язку між протиправною поведінкою правопорушника і збитками потерпілої сторони. Мається на увазі, що протиправна дія або бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, що виникли у потерпілої особи, — наслідком протиправної поведінки заподіювача. Для покладення відповідальності за цивільне правопору­шення, крім зазначених вище трьох об'єктивних умов — протиправності, збитків і причинного зв'язку, за загальним правилом, необхідна ще одна умова — вина заподіювача. Вина в цивільному праві розглядається як психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків. У цивільному праві діє припущення (презумпція) вини особи, яка вчинила правопорушення. Відповідно до ст. 209 ЦК України особа, яка не виконала зобов'язання або виконала 116 Глава 5 його неналежним чином, несе майнову відповідальність лише за наявності вини (умислу або необережності), крім випадків, передбачених законом або договором. Відсутність вини дово­диться особою, яка порушила зобов'язання. Коли невиконан­ня або неналежне виконання зобов'язання зумовлено умислом або необережністю кредитора, боржник звільняє­ться від відповідальності, якщо інше не встановлено законом (ст. 210 ЦК). Іноді невиконання зобов'язання є наслідком вин­ної поведінки обох сторін (змішана вина). Тоді суд відповідно до ступеня вини кожної із сторін зменшує розмір відповідаль­ності боржника. Відповідальність боржника може бути змен­шена також у тому разі, коли кредитор навмисно або з необе­режності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих пору­шенням зобов'язання, або не вжив заходів до зменшення їх (ст.211 ЦК). У цивільному праві необережність поділяється на легку і грубу, хоч критеріїв їх розмежування немає ні в законо­давстві, як і не окреслено чітких їх контурів у судовій практиці та літературі. Все залежить від характеру вимог, які не додержані особою у тій чи іншій ситуації. Якщо для покладення на правопорушника цивільної відпо­відальності у сфері відшкодування збитків необхідний повний склад цивільного правопорушення (протиправність поведінки, шкода, причинний зв'язок, вина), то для стягнення неустойки або втрати завдатку кредиторові досить довести, що пове­дінка боржника є протиправною, а вина є або припускається, коли він не довів відсутності своєї вини в порушенні зобо­в'язання. Тут має місце неповний склад правопорушення. Особливістю цивільно-правової відповідальності є те, що вона може настати і без вини, якщо це передбачено законом або договором. Так, за ч. 1 ст. 213 ЦК України боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково (тобто за відсутності його вини) настала після прострочення. У проекті ЦК України (ст. 639) відповідальність без вини (крім дії непереборної сили) пропонується встановити для осіб за порушення зобов'язань у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності. У цій діяльності підприємцям доводиться нерідко приймати рішення в умовах невизначе- ВІдповІдальнІсть за порушення зобов'язань 117 ності та ризику. Щоб зменшити несприятливий вплив на під­приємництво факторів порушення зобов'язань контрагента­ми, можуть бути використані різні заходи: проведення моні­торингу (спостереження та оцінка процесів підприємництва); співробітництво з консультативними фірмами в галузі аудиту, менеджменту, інформації, права; вибір надійних партнерів; співробітництво з конкурентами на ринку товарів тощо. Певну роль у цій сфері може відіграти і страхування підприєм­ницьких ризиків (наприклад, страхування від неповернення кредитів банкові). Для притягнення особи до цивільно-правової відповідаль­ності потрібен або повний склад правопорушення, що скла­дається з чотирьох елементів (протиправність, шкода, причинний зв'язок, вина), або у випадках, зазначених у за­коні чи договорі, — неповний, усічений склад — протиправ­ність і вина (при стягненні неустойки, втраті завдатку тощо). За відсутності хоч би одного з цих елементів (крім випадків безвинної відповідальності) цивільна відповідальність не настає. Проте у випадках, прямо передбачених законом, навіть за наявності усіх ознак вчиненого правопорушення особа не несе відповідальності. Так, відповідно до ст. 177 Кодексу тор­говельного мореплавства України перевізник не відповідає за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, якщо доведе, що вони сталися внаслідок дій або упущень капітана, інших осіб суднового екіпажу і лоцмана у судноводінні або керуванні судном (навігаційні помилки). Підставами звільнення від цивільно-правової відповідальності є випадок і непереборна сила. Випадок (казус) має місце тоді, коли психічний стан особи, що порушила зобов'язання, характеризується відсутністю її вини. За відсутності вини немає й відповідальності, якщо тіль­ки законом чи договором не передбачено відповідальності і без вини. Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 634 проекту ЦК України особа визнається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання. Непереборна сила (фарс-мажорні обставини) — надзви­чайна і невідворотна за даних умов подія (п. 1 ст. 78 ЦК). Ця подія характеризується, по-перше, як зовнішня до діяльності 118 Глава 5 сторін обставина (наприклад, явища стихійного характеру). По-друге, надзвичайність події, що стає непереборною силою, означає, що це не рядова, ординарна, звичайна обставина, яка також може спричинювати певні труднощі для сторін. Тому в ст. 639 проекту ЦК України зазначається, що не вважається непереборною силою, яка може бути підставою для звільнення від відповідальності особи під час здійснення нею підприємницької діяльності, недодержання своїх обов'яз­ків контрагентами боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. По-третє, непереборна сила — це подія, яку не можна було відвернути засобами, наявними у даної особи в конкретних умовах Ті діяльності. Те, що в одних умо­вах можна легко подолати, в інших—стає неможливим. Тому при дії непереборної сили теж немає вини боржника. Глава 6. Припинення зобов'язань § 1. Поняття та способи припинення зобов'язань Під припиненням зобов'язання слід розумі­ти припинення існування прав та обов'язків його учасників, які становлять зміст зобов'язання. При припиненні зобов'язання перестає існувати, і його учасників (контрагентів) більше не пов'язують ті права та обов'язки, які раніше з нього випливали. Це означає, що кредитор більше не має права пред'являти до боржника будь-які вимоги виходячи із даного зобов'язання, сторони не мо­жуть переуступити свої права та обов'язки у встановленому порядку третім особам і т. д. Зобов'язання може бути припинено не тільки тоді, коли його мета досягнута, тобто при виконанні зобов'язання, а й тоді, коли ця мета не досягнута. Наприклад, у зв'язку з не­можливістю виконання, при прощенні боргу. Для припинення зобов'язання необхідна наявність певної підстави — юридичного факту, з настанням якого закон або договір пов'язують припинення зобов'язання. Припиненню зобов'язань присвячена глава 19 ЦК України. Вона містить загальні способи припинення зобов'язань: вико­нання, зарахування, збіг боржника і кредитора в одній особі, угода сторін, зміна плану, неможливість виконання, смерть громадянина або ліквідація юридичної особи. Деякі підстави передбачені в інших главах ЦК України, що регулюють окремі види зобов'язань (статті 231, 234, 259 та ін. ЦК). 120 Глава в Одні правоприпиняючі факти виникають з волі учасників зобов'язання, причому, як правило, задовольняючи май­новий інтерес кредитора. До них належать: належне виконан­ня, зарахування, угода сторін. Інші припиняють зобов'язання незалежно від волі учасників і стадії його виконання: смерть громадянина, що є учасником зобов'язання особистого характеру, ліквідація юридичної особи — учасника зобов'я­зання, збіг боржника і кредитора в одній особі, неможливість виконання. Крім наведеної класифікації, способи припинення зобов'я­зань поділяють на: підстави, характерні для всіх зобов'язань, і підстави, характерні для окремих видів зобов'язань; підста­ви, що є угодами, і підстави, що не є угодами; підстави, для яких необхідна згода обох сторін зобов'язання, і підстави, для яких досить бажання однієї сторони, та ін. § 2. Окремі способи припинення зобов'язань. Виконання зобов'язань Серед способів припинення зобов'язань з волі сторін належне місце займає виконання зобов'язань (ст. 216 ЦК). Виконання зобов'язання є нормальним способом при­пинення зобов'язання, досягненням мети, заради якої воно створювалося. Але припинення зобов'язання може бути обумовлено не будь-яким, а належним його виконанням. Вимоги, що визначають належне виконання зобов'язань, містяться в законах, договорах, а за їх відсутності — у вимогах, що звичайно ставляться (ст. 161 ЦК). Під належним виконанням зобов'язання розуміють вико­нання належній особі, в належному місці, в належний строк з додержанням усіх інших вимог і принципів виконання зобов'язань. Якщо учасники зобов'язання порушують хоч би одну з умов його належного виконання, зобов'язання не припиняється, а трансформується (змінюється), оскільки в такому випадку на сторону, яка допустила неналежне ВИКО- Припинення зобов'язань 121 нання покладаються додаткові юридичні обов'язки — відшко­дування збитків, сплата неустойки та ін. Виконання таких до­даткових обов'язків, як правило, не звільняє боржника від реального виконання зобов'язання. Лише після того, як сто­рони здійснять усі дії, що випливають із зобов'язання, воно вважатиметься припиненим. Виконання, яке припиняє зобов'язання, за загальним правилом, оформляється тим способом, у тій формі, що і його встановлення. Отже, якщо зобов'язання встановлюється в письмовій формі, то і його виконання оформляється письмово. При усній формі немає потреби якимось чином оформляти його виконання. Але з цього правила є певні винятки. Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦК України, коли угоди між орга­нізаціями або між організацією і громадянином укладаються в усній формі, організація, яка оплатила товари або послуги, повинна одержати від другої сторони письмовий документ, що підтверджує одержання грошей; підстави їх одержання. При виконанні зобов'язань, які не виражені у письмовій формі, боржник має право вимагати від кредитора розписку, що посвідчує виконання зобов'язання. Відповідно до ч. 2 ст. 216 ЦК України, якщо боржник видав кредиторові на посвідчення зобов'язання борговий документ, то кредитор, приймаючи виконання, повинен повернути цей документ, а при неможливості повернення зазначити про це в розписці, яку він видає. Розписка може бути замінена написом на борговому до­кументі, що повертається. Наявність боргового документа у боржника посвідчує виконання зобов'язання, поки не дове­дено інше. Якщо кредитор відмовляється посвідчити виконання зобов'язання зазначеними у ст. 216 ЦК України способами, боржник має право затримати виконання. У такому разі кредитор вважається таким, що прострочив, з усіма наслід­ками, передбаченими в ст. 215 ЦК України. Зарахування. З волі сторін зобов'язання припиняються шляхом зарахування зустрічної вимоги (статті 217 і 218 ЦК). Зарахування — це такий спосіб припинення зобов'язання, при якому погашаються зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав або строк яких не зазначений чи визначений моментом витребування. 122 Глава 6 Здійснюється витребування за наявності трьох умов: Перша умова: вимоги сторін мають бути зустрічні, тобто такі, які випливають з двох різних зобов'язань між двома осо­бами, де кредитор одного зобов'язання є боржником іншого. Те саме повинно бути і з боржником. Друга умова: вимоги мають бути однорідні, тобто в обох зобов'язаннях повинні бути речі одного роду. Можна зараху­вати грошовий борг проти грошового, але не можна, наприклад, утримувати чужу річ за грошовий борг власника цієї речі. Частіше за все зарахуванням погашаються зустрічні грошові вимоги. Третя умова: необхідно, щоб за обома вимогами настав уже строк виконання, оскільки не можна пред'явити до зара­хування вимоги за таким зобов'язанням, яке не підлягає виконанню. До зарахування може бути пред'явлена і вимога, строк якої не вказано або яка підлягає виконанню за першою вимогою кредитора. Зарахування є односторонньою угодою, для нього до­статньо заяви однієї сторони. За наявності всіх вищенаведених умов згоди іншої сторони для зарахування не потрібно. При цьому, якщо зустрічні вимоги рівні, то зобов'язання припиняється (повне зарахування), якщо нерівні, то одне із зобов'язань припиняється повністю, а в іншому зменшується обсяг вимог, але зобов'язання продовжує існувати (часткове зарахування). Характер зобов'язань, їх мета, зміст та види при зараху­ванні не мають значення. Але все ж таки не всі зустрічні однорідні зобов'язання, строк яких настав, можуть бути зараховані. Відповідно до ст. 218 ЦК України не допускається зарахування таких вимог. 1) за якими минув строк позовної давності; 2) про відшкодування шкоди, зумовленої ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті; 3) про довічне утримання; 4) в інших випадках, передбачених законом. Угода сторін. Відповідно до ст. 220 ЦК У країни зобов'язан­ня може припинятися угодою сторін. Вона може мати місце, копи сторони не приступили до виконання зобов'язання або виконали його частково. Припинення зобов'язань 123 Серед підстав припинення зобов'язань угодою сторін виділяють новацію, відступне, прощення боргу. Новація. Виходячи із змісту ч. 1 ст. 220 ЦК У країни, нова­ція — це угода про заміну Жадного зобов'язання іншим між тими самими особами. Пункт 2 ст. 652 проекту ЦК України уточнює, що сторони, укладаючи угоду про заміну первісного зобов'язання, що існувало між ними, іншим зобов'язанням, повинні перед­бачити заміну предмета чи способу виконання1 . Так, замість Існуючого договору найму жилого будинку, власником якого є наймодавець, сторони укладають договір купівлі-продажу будинку. Боржник, який повинен сплатити певну суму грошей за куплений товар, зобов'язується спла­тити цю суму на підставі договору позики. На відміну від інших угод сторін, які мають наслідком припи­нення зобов'язань, зокрема від відступного, новація не при­пиняє правового зв'язку сторін, оскільки замість зобов'я­зання дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов'язання. Новація відрізняється від заміни виконання. Наприклад, постачальник за згодою покупця замість одних товарів поставляє інші, зміна строків і способів виконання. В цих випадках первісне зобов'язання не припиняється, а змінюється і підлягає виконанню. Юридичною підставою для зобов'язання, яке виникає при новації, є угода сторін про припинення первісного зобов'я­зання. Тому від дійсності останнього залежить дійсність ново­го. Якщо первісне зобов'язання визнається недійсним, то недійсним стає зобов'язання, яке його замінює. У практиці використовується поняття пролонгацій (продов­ження) договірних відносин учасників на новий строк, що також не визнається новацією. Новацію характеризує те, що вона припиняє додаткові зобов'язання, якщо інше не передбачено законом або пого­дженням сторін. Новація не допускається щодо аліментних зобов'язань, зобов'язань стосовно відшкодування заподіяної життю або здоров'ю фізичної особи шкоди, в інших випадках, передба­чених законом. Проект ЦК України передбачає такі нові * Українське право. — 1996. — № 2. — С. 219. 124 Глава 6 підстави припинення зобов'язань за згодою сторін, як від­ступне та прощення боргу. Відступне (ст. 648 проекту ЦК)1 . За згодою сторін зобов'я­зання може бути припинене наданням замість виконання відступного (сплатою грошей, переданням майна тощо)2 . Надання відступного як спосіб припинення зобов'язання може мати місце як при виникненні зобов'язання, так і в процесі його виконання. Оформляється відступне договором, в якому вказуються розмір відступного, порядок і строк його надання. Стосовно форми відступного діють загальні правила про форму угод. Форма надання відступного може бути різною: передача гро­шей, майна, виконання робіт, надання послуг та ін. Розмір, строки і порядок надання відступного встановлю­ються угодою сторін. Прощення боргу. Зобов'язання припиняється звільнен­ням кредитором боржника від його обов'язків, якщо це не по­рушує прав інших осіб щодо майна кредитора (ст. 653 проек­ту ЦК)3 . Таке формулювання допускає припинення зобов'язання одностороннім актом кредитора, який прощає борг. Боржник може заперечувати проти складення з нього боргу. Але в цьому випадку прощенню боргу він повинен протиставити на­лежне виконання зобов'язання і таким способом припинити його. Але необхідність у прощенні боргу, як правило, виникає, коли виконання зобов'язання ускладнюється або коли він прострочив виконання, тобто в ситуаціях явної згоди борж­ника на припинення зобов'язання шляхом прощення боргу. Враховуючи те, що для прощення боргу необхідна згода боржника, цей спосіб припинення зобов'язань іноді прирів­нюють до договору дарування4 . За загальним правилом, не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язання (ст. 162 ЦК). Проте у деяких випадках, передбачених законом, зобов'я­зання може припинятися за волевиявленням однієї із сторін. ' Українське право. — 1996. — № 2. — С. 218. 2 Там само. 3 Там само. — С. 219. 4 Див.: Гражданское право: В 2-х т. / Под ред. 1993. — Т. 2. — С. 38. Припинення зобов'язань 125 Право на одностороннє припинення зобов'язання, як пра­вило, зумовлене порушенням іншою стороною своїх обов'язків. Так, зобов'язання за договором підряду може припинятись у зв'язку з відмовою замовника від договору, якщо підрядчик не приступає своєчасно до виконання договору або виконує роботу так повільно, що закінчення Ті у строк стає явно не­можливим, а також коли підрядчик не усуне недоліки в роботі у встановлений замовником строк (ст. 347 ЦК). Підрядчик у свою чергу може відмовитись від договору, якщо замовник, незважаючи на своєчасне і обгрунтоване застереження з боку підрядчика, у відповідний строк не замінить недоброякіс­них або непридатних матеріалів, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, які за­грожують міцності або придатності виконуваної роботи (ст. 341 ЦК). Статті 231 і 234 ЦК України передбачають серед засобів захисту право покупця в разі, якщо продавець на порушення договору не передає покупцеві продану річ або якщо продана річ неналежаної якості і Ті недоліки не були застережені про­давцем, вимагати розірвання договору з відшкодуванням збитків. Якщо покупець на порушення договору відмовиться прийняти куплену річ або заплатити за неї встановлену ціну, продавець може відмовитися від договору і вимагати відшко­дування збитків (ст. 232 ЦК). Враховуючи особисто-довірчий характер взаємовідносин сторін за договором доручення ст. 392 ЦК України передбачає можливість його припинення шляхом скасування договору довірителем і відмови повірено­го, тобто на підставі односторонніх дій сторін цього договору. Відповідно до ст. 350 ЦК України замовник за договором побутового замовлення може вимагати розірвання договору і відшкодування збитків у разі, якщо підрядчик допустив істотні відступи від умов договору або інші істотні недоліки в роботі. Можливість односторонньої відмови сторін від виконання договору поставки передбачена п. 24 Положення про постав­ки продукції виробничо-технічного призначення і п. 19 Поло­ження про поставки товарів народного споживання1 . ' Вказані Положення чинні з 1 серпня 1988 р. і за певних умов (наприклад, за домовленістю сторін) можуть застосовуватися і нині. 126 Глава 6 Згідно з вказаними нормами сторони можуть скористатися правом односторонньої відмови від виконання договору в таких випадках: • при поставці продукції (товарів), якість якої не відповідає стандартам, технічним умовам, іншій документації; • при оголошенні покупця банкрутом; • при завищенні постачальником ціни на продукцію; • в інших випадках, передбачених законодавством. Покупець може також відмовитися від передбаченої дого­вором продукції (повністю або частково) за умови, що він повністю відшкодує постачальникові збитки, спричинені такою відмовою. У разі розірвання договору сторона повинна попередити про це іншу сторону не пізніше ніж за один місяць. До підстав припинення зобов'язань незалежно від волі сто­рін належать: неможливість виконання, збіг боржника і креди­тора в одній особі, смерть громадянина, який є боржником або кредитором, коли зобов'язання пов'язане з його особою, ліквідація юридичної особи — боржника чи кредитора. Неможливість виконання зобов'язання. Закон не визна­чає поняття "неможливість виконання зобов'язання". Під ним слід розуміти неможливість для боржника через різні причини здійснити передбачені зобов'язанням дії, спрямовані на його виконання. Розрізняють випадкову і винну неможливість виконання. При випадковій неможливості виконання зобов'язання припиняється, і боржник не несе відповідальності за його невиконання. Випадкова неможливість може бути зумовлена як непере­борною силою, так і будь-якою іншою обставиною, настання якої боржник не міг і не повинен був передбачити. Якщо жодна із сторін до виникнення неможливості виконання ще не встигла здійснити дії, пов'язані із зобов'язанням, воно припиняється. / Вже здійснене виконання у взаємному зобов'язанні збе­рігає силу за умови, що сторона, яка його виконала, отримала від іншого контрагента зустрічне задоволення, а те виконан­ня, за яке вона зустрічного задоволення не отримала, їй повертається. При винній неможливості виконання зобов'язання не припиняється, а лише змінюється, оскільки для винної сто- Припинення зобов'язань 127 рони обов'язок виконання трансформується в обов'язок відшкодувати завдані контрагентові збитки, сплатити неус­тойку і т. д. Коли предмет зобов'язання визначений індиві­дуальними ознаками, його знищення спричинює неможли­вість виконання, і зобов'язання припиняється. Родові речі є речами замінними і доти, доки їх заміна для боржника мож­лива, зобов'язання продовжує існувати. Неможливість виконання може поширюватися на все зобов'язання або на окрему його частину. Вона може бути як постійною, так і тимчасовою. При постійній неможливості виконання зобов'язання припиняється, оскільки мета його недосяжна. При тимчасовій неможливості виконання зобо­в'язання не припиняється, тільки виконання переноситься до усунення перешкод. Неможливість виконання зумовлена певними об'єктивними обставинами, через які боржник не може здійснити виконання. Але не у всіх випадках неможливість виконання зобов'я­зання може бути підставою його припинення. Згідно із ст. 222 ЦК України зобов'язання припиняється не­можливістю виконання, якщо вона спричинена обставинами, за які боржник не відповідає. Однією з обставин, яка спричинює неможливість виконан­ня зобов'язання боржником і звільняє його від відповідаль­ності, є винні дії кредитора, про що зазначено в ст. 210 ЦК України. За цієї умови кредитор не має права вимагати повернення виконаного ним за зобов'язанням. Іншою обставиною, яка виключає відповідальність борж­ника, є правомірне невиконання або неналежне виконання боржником зобов'язання. Воно може бути спричинено фізич­ною, юридичною або економічною неможливістю (загибель індивідуально-визначеної речі, яка є предметом зобов'язан­ня, хвороба артиста, стихійне лихо; видання державним орга­ном акта, який призводить до неможливості виконання, наприклад заборона вивезення товару, вилучення речей, що є предметом зобов'язання, з цивільного обігу, та ін.). Відсутність вини боржника в невиконанні зобов'язання є також обставиною, що зумовлює неможливість виконання. В цьому випадку невиконання є протиправним, але відсутня вина боржника, тому зобов'язання припиняється. 128 Глава 6 У деяких, передбачених законом, випадках боржник несе відповідальність за випадкову неможливість виконання. Відповідно до ст. 213 ЦК України боржник, який прострочив виконання, Відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Збіг боржника і кредитора в одній особі. Припинення зобов'язань у разі збігу боржника і кредитора в одній особі (ст. 219 ЦК) відбувається внаслідок правонаступництва, тобто переходу прав та обов'язків від боржника до кредитора і нав­паки. У відносинах між громадянами зобов'язання може припинитися за вказаною причиною, коли спадкоємець і спадкодавець були між собою в зобов'язальних правовідно­синах. При правонаступництві спадкоємець набуває прав та обов'язків спадкодавця і стає одночасно кредитором і боржником (боржник за договором позики стає спадкоємцем свого кредитора). Щодо організацій зобов'язання можуть припинятися збігом боржника і кредитора у зв'язку із злиттям юридичних осіб або приєднанням однієї юридичної особи до іншої за умови, якщо в зобов'язанні одна з них була кредитором, а інша — борж­ником. В обох випадках зникає другий суб'єкт правовідносин, у зв'язку з чим вони припиняються. Якщо згодом цей збіг припиняється, зобов'язання виникає знову (ч. 2 ст. 219 ЦК). Це правило застосовується у тих випадках, коли спадкування мало місце після оголошення громадянина померлим, а згодом судове рішення про оголо­шення громадянина померлим було скасовано судом у зв'язку з його явкою. При поділі юридичної особи, яка виникла внаслідок злиття або приєднання, доля попередніх зобов'язань визначається заново за роздільним балансом. Припинення зобов'язання смертю громадянина або ліквідацією юридичної особи. Як правило, смерть громадя­нина — кредитора чи боржника — не тягне за собою припи­нення зобов'язання, оскільки майнові права та обов'язки, які становлять його зміст, переходять у випадку смерті кредито­ра чи боржника до їх спадкоємців. Зобов'язання не припи­няється, а внаслідок спадкового правонаступництва відбу­вається заміна осіб у зобов'язанні. Зобов'язання, виконання Припинення зобов'язань 129 яких має особистий характер, не можуть бути предметом спадкування і припиняються смертю того учасника, з особою якого вони пов'язані. Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦК України зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо вико­нання не може бути проведено без особистої участі боржни­ка. Зобов'язання також припиняється смертю кредитора, якщо виконання проводиться особисто для кредитора. Так, смерть автора призводить до припинення укладеного з ним договору літературного замовлення, смерть дитини тягне за собою припинення встановленого на її користь аліментного зобов'язання. Зобов'язання припиняється у разі смерті особи, на користь якої стягувалося відшкодування шкоди, спричиненої ушкодженням здоров'я. Договір доручен­ня припиняється не тільки смертю довірителя чи повіреного, а й визнанням будь-якого з них недієздатним, обмежено діє­здатним чи безвісно відсутнім (п. З ст. 392 ЦК). Припинення юридичної особи також не завжди припиняє зобов'язання з її участю. Оскільки реорганізація пов'язана з правонаступництвом, зобов'язання реорганізованої юридичної особи не припи­няються. Ліквідація виключає правонаступництво і є підставою для припинення зобов'язань. Відповідно до частин 3 і 4 ст. 223 ЦК України зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника чи кре­дитора), крім випадків, коли законом або іншими правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу. Згідно із Законом України "Про підприємства в Україні" (ст. 35) ліквідацію підприємства проводить ліквідаційна комісія, яку створює власник або уповноважений ним орган, а в разі банкрутства — арбітражний суд. При цьому встанов­люються порядок і строки проведення ліквідації, а також строк для заявлення претензій кредиторів, який не може бути менший двох місяців з моменту оголошення про ліквідацію. Ліквідаційна комісія виявляє кредиторів і визначає строк і порядок задоволення їхніх вимог. Таким чином, більшість зобов'язань припиняється у зв'язку з їх виконанням. 5 О. Дзера 130 Глава 6 Припиняються також зобов'язання, вимоги яких погашені без виконання (претензії, не задоволені за браком майна, не визнані ліквідаційною комісією; ст. 36 Закону України "Про підприємства в Україні"). Частина зобов'язань юридичної особи не припиняється. Наприклад, не припиняються зобов'язання за вимогами про відшкодування шкоди при ушкодженні здоров'я, заподіянні смерті громадянинові. Відповідно до ч. 2 ст. 466 ЦК при ліквідації юридичної особи належні потерпілому платежі мають бути капіталізовані за правилами державного страхування і внесені його органом для виплати їх у розмірі і строки, зазначені у відповідному рішенні про відшкодування шкоди. В разі ліквідації юридичної особи позови про відшкодування шкоди, заподіяної ліквідо­ваною юридичною особою, пов'язані з ушкодженням здоров'я чи смертю громадянина, пред'являються до вищестоящої організації або до організації, зазначеної в рішенні про ліквідацію юридичної особи (ч. З ст. 466 ЦК). Частина друга ДОГОВІРНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ 5* Розділ І. Зобов'язання з передачі майна у власність Глава 7. Купівля-продаж § 1. Поняття, значення та види договору купівлі-продажу Функціонування економічного механізму будь-якого суспільства, в якому продукти виробництва висту­пають товаром, а взаємний обмін ними здійснюється за за­коном вартості, потребує використання відповідних правових форм організації обігу товарів, переходу їх від виробників до споживачів. Договір купівлі-продажу — це угода, за якою продавець (одна сторона) зобов'язується передати майно у власність покупцеві (друга сторона), а покупець зобов'язується прийня­ти майно і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 224 ЦК). Однак не всі учасники цивільних правовідносин можуть на­бувати майно у власність. Так, відповідно до законів України "Про власність" (ст. 37 і 39)1 , "Про підприємства в Україні" (ст. 10) майно, що є державною власністю і закріплене за дер­жавним підприємством, належить йому на праві повного гос­подарського відання, крім випадків, передбачених законо­давством України, а майно, що є державною власністю і закріплене за державною установою, яка перебуває на дер­жавному бюджеті, та казенними підприємствами — на праві оперативного управління. 1 Такий правовий режим майна може бути встановлений також підприємствам інших форм власності, наприклад рішенням власника приватного підприємства. 134 Глава 7 Таким чином, за договором купівлі-продажу продавець зобов'язується передати покупцеві майно у власність або повне господарське відання чи оперативне управління, а останній зобов'язується прийняти це майно і сплатити за нього обумовлену угодою, грошову суму. Це сплатний, двосторонній і консенсуальний договір. Він спрямований на безповоротне відчуження продавцем майна і перехід його у власність (повне господарське відання чи оперативне управ­ління)1 покупця і, отже, є юридичною підставою виникнення таких зобов'язальних правовідносин, які зумовлюють появу у покупця абсолютного речового права. Договір купівлі-продажу, як правило, має одноразовий ха­рактер і укладається переважно на те майно, що є в наявності і підготовлене для відчуження. При цьому продавцеві спла­чується вартість відчужуваного майна лише у грошовому вираженні. В деяких випадках для покупця становить інтерес не саме придбане майно як матеріальний об'єкт, а зафіксо­ване в ньому те чи інше право вимоги, наприклад у разі купів­лі цінних паперів. Оплата придбаного майна має здійснюва­тися у національній валюті України, за винятком випадків, передбачених законом. Двосторонній характер договору купівлі-продажу зумов­лює взаємне виникнення у кожної із сторін прав та обов'яз­ків. Так, з укладенням такого договору продавець приймає на себе обов'язок передати покупцеві певну річ і водночас на­буває права вимагати Ті оплати, а покупець у свою чергу зобов'язаний здійснити оплату придбаної речі і водночас на­буває права вимагати від покупця її передачі. Іншими слова­ми, у договорі купівлі-продажу відповідним правам та обо­в'язкам продавця кореспондуються відповідні права та обов'язки покупця навпаки. Договір купівлі-продажу є консенсуальним, оскільки права та обов'язки сторін виникають у момент досягнення ними згоди щодо всіх істотних умов. Настання цього моменту може мати ряд особливостей, зумовлених тим, що для окремих видів договорів купівлі-продажу законодавець передбачає 1 Надалі, коли йтиметься про виникнення чи припинення права влас­ності, матиметься на увазі також право повного господарського відання і право оперативного управління. Купівля-продаж 135 спеціальні вимоги до їх оформлення, без додержання яких укладена угода не може вважатися дійсною. Договір купівлі-продажу є одним з найефективніших засо­бів взаємозв'язку виробництва і споживання, регулятором нормального функціонування господарського комплексу країни. Він може укладатися між громадянами, між організа­ціями (підприємствами, установами), а також між організа­ціями та громадянами, що свідчить про його універсальність. У період існування СРСР застосування такого універсаль­ного регулятора товарообігу було значно обмежено. Найбіль­шого поширення купівля-продаж набула у внутрішньому товарообігу у сфері державної і кооперативної роздрібної тор­говельної мережі, за допомогою якої задовольнялася основ­на частина матеріальних і культурних потреб громадян у товарах особистого споживання. Договір купівлі-продажу забезпечував також деякі потреби матеріально-технічного постачання державних, кооперативних та інших організацій, не набувши тут належного розвитку. Більше того, впродовж кількох десятиліть під впливом організаційно-правових обме­жень обсяг торгівлі з використанням договору купівлі-прода­жу за участю організацій був зведений до мінімуму. Такі угоди укладалися, як правило, на продукцію (товари), яку не розподіляли у плановому порядку (зокрема, предмети кан­целярського, культурно-побутового та спортивного призна­чення). У цей період товарообіг між господарюючими суб'єктами (юридичними особами) здійснювався за допомогою договору поставки, що укладався на підставі обов'язкового для сторін планово-адміністративного акта розподілу продукції (това­рів). За умов планової економіки, централізованого розподілу матеріальних ресурсів, панування адміністративно-команд­них методів управління економічними відносинами договір поставки став домінуючим у товарообігу між господарюючи­ми суб'єктами і сформувався у самостійний договір. Перебудовні процеси в СРСР, започатковані у 1985 р., сприяли реформуванню планової економіки і певному розши­ренню вільного товарообігу. Розпад СРСР і проголошення Україною та іншими колишніми союзними республіками неза­лежності; усвідомлення необхідності докорінних змін приско­рили прийняття нових економічних законів України ("Про 136 Глава 7 власність", "Про підприємництво", "Про підприємства в Україні" тощо), спрямованих на зміну відносин власності, на розвиток підприємництва. Відтак разом з поступовим заро­дженням в Україні елементів ринкової економіки істотно зросла роль договору купівлі-продажу. В умовах ринкової економіки договір купівлі-продажу є основним регулятором взаємовідносин між виробниками і споживачами, відносин у сфері розподілу і перерозподілу матеріальних благ, забезпе­чуючи вільний і оптимальний розвиток усіх форм власності, підприємництва і торгівлі. Правове регулювання відносин купівлі-продажу здійснює­ться ЦК України (статті 224—240), законами України "Про захист прав споживачів", "Про цінні папери і фондову біржу", "Про товарну біржу", "Про приватизацію майна державних підприємств", "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" та численними нормативно-правовими актами. Залежно від особливостей організаційно-правових форм торгівлі, що використовуються на території перебування сторін договору купівлі-продажу, особливостей відчужуваних об'єктів, особливостей способу укладення та виконання до­говору розрізняють кілька видів договору купівлі-продажу, зокрема: а) договори купівлі-продажу в оптовій та роздрібній торгів лі; договори, що їх укладають на біржах та аукціонах; б) договори купівлі-продажу, які укладаються у внутрішньо­му та зовнішньоекономічному обігу; в) договори купівлі-продажу земельних ділянок, валютних цінностей, жилих будинків, квартир, автомашин; г) договори купівлі-продажу на умовах комісії, консигнації та поставки; д) договори купівлі-продажу об'єктів приватизації; е) форвардні та ф'ючерсні угоди купівлі-продажу. Кожен з них має певні особливості щодо умов укладення та виконання, визначення прав та обов'язків сторін і правових наслідків невиконання (неналежного виконання) договору. Значну роль у становленні та функціонуванні ринкової економіки відіграють товарній фондовій біржі (об'єкт діяльності останніх—операції з цінними паперами), правове становище Купівля-продаж 137 яких визначається відповідно законами України "Про товарну біржу" і "Про цінні папери і фондову біржу". На біржі укладають різні угоди (біржові операції), у тому числі й купівлі-продажу. Біржовим угодам притаманні всі юридичні ознаки цивільно-правових (позабіржових) угод, і водночас вони мають свої характерні особливості. Так, відпо­відно до ст. 15 Закону України "Про товарну біржу" біржовою операцією вважається угода, що відповідає сукупності таких умов: а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі; б) якщо її учасниками є члени біржі; в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за здійсненням угоди дня1 . Угоди, зареєстровані на біржі, не потребують нотаріально­го посвідчення і вважаються укладеними з моменту їх реєстрації на біржі. Біржові операції дозволяється здійснюва­ти тільки членам біржі або брокерам. Порядок та умови здій­снення біржових операцій регламентуються Правилами біржової торгівлі, які розробляють відповідно до чинного за­конодавства і затверджують загальні збори членів товарної біржі або уповноважений ними орган. Розвиток ринку цінних паперів в Україні здійснюється відповідно до Концепції функціонування і розвитку фондового ринку в Україні, схваленої постановою Верховної Ради України від 22 вересня 1995 р.2 . Нині стала поширюватися аукціонна торгівля. Аукціон — це організаційно-правовий спосіб продажу товару в обумовле­ний час і в певному місці тому покупцеві, який на засадах змагальності запропонує найвищу ціну. Аукціони можуть проводитися на власний розсуд продавця (за встановленими ним правилами), на підставі актів законодавства (наприклад, щодо об'єктів приватизації) та у примусовому порядку (наприклад, за судовими рішеннями про продаж майна боржника). На наш погляд, поняття "біржова угода" та "біржова операція" не бажано ототожнювати, оскільки вони іноді не збігаються. 2 Голос України. — 1995. — 31 жовтня. 138 Глава 7 Умови та порядок проведення аукціонів об'єктів привати­зації детально визначені Положенням про застосування спо­собів приватизації майна державних підприємств, затвер­дженим наказом Фонду державного майна України від 4 лю­того 1993 р. N° 56 (з наступними змінами та доповненнями)1 та іншими актами приватизаційного законодавства. З ураху­ванням значимості об'єктів купівлі-продажу можуть про­водитися спеціалізовані аукціони, зокрема з продажу інозем­ної валюти на Українській міжбанківській валютній біржі, сільськогосподарської продукції, сертифікати! аукціони. Цивільним процесуальним кодексом України безпосеред­ньо визначено порядок продажу з прилюдних торгів будинку, на який судом звернено стягнення (статті 394—402). Можливий також продаж майна на конкурсних умовах. Таку форму купівлі-продажу застосовують переважно щодо об'єктів приватизації державного майна, порядок здійснення Ті визначено Положенням про застосування способів прива­тизації майна державних підприємств. Відповідно до п. 4.1 цього Положення продаж об'єктів за конкурсом — це спосіб приватизації, за яким власником об'єкта стає покупець, що запропонував найвищі умови подальшої експлуатації його (некомерційний конкурс) або за рівних фіксованих умов — найвищу ціну (комерційний конкурс). Новим для правової системи України є форвардні, ф'ючерсні та опціонні угоди (контракти). При цьому врегульо­вані вони не цивільним податковим законодавством. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" форвардний контракт — стандартний документ, цю засвідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у певний час та на визначених умо­вах у майбутньому з фіксацією цін такого продажу під час укладення контракту2 . Будь-яка сторона форвардного контр­акту має право відмовитися від його виконання виключно за наявності згоди другої сторони контракту або у випадках, визначених цивільним законодавством. Претензії щодо невиконання або неналежного виконання цього контракту * Державний інформаційний бюлетень про приватизацію. — № 2. — С. 27—78; Бізнес. — 1995.— 11 травня. 2 Відомості Верховної Ради України. — 1997. — № 27. — Ст. 181. Купівля-продаж 130 можуть пред'являтися виключно його емітентові. Продавець форвардного контракту не може передати (продати) зобо­в'язання за цим контрактом іншим особам без згоди покупця форвардного контракту. Водночас покупець форвардного контракту має право без погодження з іншою стороною контракту в будь-який момент до закінчення строку дії (ліквідації) форвардного контракту продати такий контракт будь-якій іншій особі, включаючи його продавця. Ф'ючерсний контракт — стандартний документ, який за­свідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у певний час та на визначених умовах у майбут­ньому з фіксацією цін на момент виконання зобов'язання. Будь-яка сторона ф'ючерсного контракту має право відмови­тися від його виконання лише за наявності іншої сторони контракту або у випадках, визначених цивільним законодав­ством. Покупець ф'ючерсного контракту має право продати такий контракт протягом строку його дії іншим особам без погодження умов такого продажу з продавцем контракту. Опціон — стандартний документ, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на певних умовах у майбутньому з фіксацією ціни на час укладення та­кого опціону або на час придбання за рішенням сторін контракту. Перший продавець опціону (емітент) несе без­умовне та безвідкличне зобов'язання щодо продажу цінних паперів, товарів та коштів на умовах укладеного опціонного контракту. Будь-який покупець опціону має право відмовити­ся від придбання цього майна, опціон може бути проданий без обмежень іншим особам протягом строку його дії. Пре­тензії щодо неналежного виконання або невиконання даного зобов'язання можуть пред'являтися виключно емітентові опціону. В усіх перелічених угодах їх виконання віддалене у часі від момент їх укладення. Однак, якщо форвардна і ф'ючерсна угоди передбачають їх виконання у майбутньому у "певний час", то операція з опціоном — "у будь-який момент протягом певного часу". Ф'ючерсні та опціонні угоди останнім часом застосовують на біржах та аукціонах. Особливо поширеними стали ф'ючерсні біржові угоди, предметом яких є стандартний 140 Глава 7 контракт на стандартизований товар, якого на момент укладення угоди не існує1 . Форвардна угода фактично пе­редбачає поставку товару в майбутньому і може бути позабіржовою2 . § 2. Сторони у договорі купівлі-продажу Відповідно до цивільного законодавства сторонами в договорі купівлі-продажу виступають продавець і покупець. Ними можуть бути будь-які суб'єкти цивільних правовідносин — громадяни, юридичні особи або держава. Однак умови участі кожного з цих суб'єктів у договорі купівлі-продажу не завжди однакові, що залежить від обсягу право­здатності і дієздатності конкретного суб'єкта цивільних право­відносин, форми власності відчужуваного майна, його право­вого режиму та інших обставин3 . Закон може визначати певні спеціальні умови щодо участі відповідних юридичних осіб у товарообігу з урахуванням ста­тутних цілей їхньої діяльності (наприклад, щодо комерційної діяльності політичних партій, громадських та релігійних об'єднань). В умовах переходу до ринкових реформ держава відмовилася від монополії на зовнішньоекономічну діяльність. Нині суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, в тому чис­лі торговельної, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи на засадах, визначених спеціальним законодавством, зокре­ма Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність". ' Див.: Пилипанко А/Я., Щербина В.С. Основи господарського права України. — К., 1995. — С. 163—168. 2 Правила застосування Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 27 червня 1995 р. // Бізнес. — 1995. — 8 серпня. 3 Раніше чинним законодавством встановлювався ряд обмежень щодо права суб'єктів цивільних правовідносин укладати певні договори купівлі-продажу. Так, громадяни не могли набувати у власність засоби виробництва (за деякими винятками), юридичні особи мали право набу­вати майно лише відповідно до своєї статутної діяльності та позбавлялися можливості безпосередньо брати участь у зовнішній торгівлі. Купівля-продаж 141 За статтею 225 ЦК України право продажу майна, крім випадків примусового продажу, належить власникові. Іншими словами, це положення закону означає, що приймати рішен­ня про відчуження майна (визначати його правову долю) має право лише його власник, оскільки за договором купівлі-про­дажу продавець зобов'язаний передати покупцеві не лише саме майно, а й право власності на нього (право повного гос­подарського відання чи оперативного управління). Тільки за такої умови у покупця може виникнути відповідне право. Про­давець не може передати покупцеві те, на що він сам не має права. У законодавстві не розкривається зміст поняття "примусовий продаж", визначаються лише підстави для здійснення примусового продажу майна. До таких підстав на­лежать: продаж описаного у боржника майна з метою задо­вольнити вимоги кредиторів (ст. 388 Цивільного процесуаль­ного кодексу України), продаж заставленого майна в поряд­ку, встановленому Законом України "Про заставу", продаж майна відповідно до Закону України "Про банкрутство", реалізація конфіскованих предметів, які стали знаряддям або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення (ст. 315 Кодексу України про адміністративні правопорушен­ня), тощо. Від примусового продажу майна необхідно відмежовувати інші можливі випадки відчуження майна за відсутності на це волі власника. Так, ЦК У країни, окремі законодавчі акти вста­новлюють особливий порядок реалізації невитребуваних за договором побутового замовлення виготовлених підрядчиком речей, невитребуваних на транспорті вантажів і багажу, майна, відправленого через органи зв'язку. У наве­дених випадках продаж зазначеного майна не є примусовим, а лише здійснюється без згоди власника, оскільки такий невідомий або не виявляє інтересу до належного йому майна, що може завдати охоронцю майнової шкоди. Звідси можна зробити висновок, що коло підстав для продажу майна не-власником значно ширше, ніж це передбачено ст. 225 ЦК України. Власникові не обов'язково особисто брати участь в укла­денні договору купівлі-продажу. Він може здійснити ці повно­важення через свого представника або комісіонера. В такому 142 Глава ~і разі покупець досягає тієї самої мети, що і при купівлі майна безпосередньо у власника, хоч і з певними особливостями. Так, при продажу майна, зданого на комісію, продавцем виступає комісіонер, а не власник такого майна. Тому у разі виявлення відхилень від умов договору купівлі-продажу по­купець звертається з претензіями до комісіонера (продавця), а не до комітента (власника). При укладенні договору купівлі-продажу продавцем через свого повіреного (на підставі договору доручення) стороною в ньому є власник, а не повірений. У ст. 225 ЦК визначено також наслідки продажу майна не-впасником за відсутності в останнього належних повнова­жень на здійснення дій по відчуженню майна. У цій статті за­значено, що якщо продавець не є його власником, покупець набуває права власності лише у тих випадках, коли відповідно до закону власник не має права витребувати від нього майно (ст. 145 ЦК). Якщо продавцем майна може бути лише певна особа, тобто, як правило, власник, то покупцем може бути будь-яка особа. Обов'язковою умовою участі громадян стороною у до­говорі купівлі-продажу є наявність у них достатньої діє­здатності (статті 11—16 ЦК). Підприємства (організації, уста­нови) повинні мати статус юридичної особи, а угоди, які вони укладають, не повинні суперечити цілям їхньої діяльності, передбаченим в установчих документах. Недодержання цієї вимоги може призвести до визнання такої угоди недійсною. Так, Компанія "Ренд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк" (США) звернулася до Вищого арбітражного суду України з позовом про визнання договорів купівлі-продажу цеху, різно­го обладнання та устаткування, договору оренди машин для наповнення і запайки твердих желатинових капсул, укла­дених між спільним підприємством "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" та науково-виробничим центром "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" (м. Київ). Позивач посилався, зокрема, на те, цю він володіє 50 відсот­ками акцій спільного підприємства і має право на одержання прибутку від діяльності. Відповідно до статуту спільне під­приємство створено для виробництва та реалізації ліків, але внаслідок укладення зазначених угод відбулося фактично Купівля-продаж 143 відчуження всього майнового комплексу, що призвело до припинення його виробничої діяльності. За рішенням Вищого арбітражного суду України від 18 бе­резня 1997 р. позов було задоволене на підставі статей 48, 50 та 62 ЦК України. Постановою судової колегії Вищого арбітражного суду від 13 травня 1997 р. дане рішення залишене без змін1 . За чинним законодавством в окремих випадках може встановлюватися особливий правовий статус продавців і покупців. Так, відповідно до Закону України "Про приватиза­цію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" продавцями об'єктів малої приватизації, що перебувають у державній та комунальній власності, є відповідно Фонд дер­жавного майна України, його регіональні відділення та пред­ставництва, органи приватизації, створені місцевими радами. Покупцями об'єктів малої приватизації можуть бути фізичні та юридичні особи, які визнаються покупцями відповідно до Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" (ст. 8). Разом з тим не можуть бути покупцями: юридичні особи, серед засновників та учасників яких є органи державної влади та управління; працівники органів привати­зації та особи, яким заборонено займатися підприємницькою діяльністю, крім випадків використання ними приватиза­ційних паперів. § 3. Предмет договору. Ціна у договорі. Форма договору Істотними умовами договору купівлі-про­дажу є умови про предмет і ціну. Доки сторони не дійдуть згоди щодо цих двох умов, договір не може вважатися укла­деним, незважаючи на погодження всіх можливих інших умов (строк, місце, спосіб виконання тощо). Інші умови також можуть набути значення істотних, якщо щодо них за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди Архів БАСУ. — 1997. — Справа № 1/7. 144 Глава7 (ст. 153 ЦК). Наприклад, у разі продажу товарів у кредит з на ступним погашенням платежів встановлення у договорі строку повернення кредиту набуває значення істотної умови. У чинному законодавстві немає переліку того майна, що може становити предмет договору купівлі-продажу. У ст. 224 ЦК України лише зазначено, що за цим договором пере­дається майно. Проте, як відомо, термін "майно" у законодавстві та цивільно-правовій науці має різні значення. В одних випадках під майном розуміють індивідуально-визначені або визначені родовими ознаками речі, а також певні зобов'язальні права, в інших — сукупність прав та обов'язків. Предметом договору купівлі-продажу можуть бути окремі речі або їх сукупність (об'єкти природи або створені людиною матеріальні блага), а також певні зобов'язальні права, пов'язані з можливістю реалізації зафіксованих у них повно­важень на отримання майнових вигод (зафіксованих, зокре­ма, у цінних паперах). У сучасних умовах значно поширився обіг цінних паперів, значення яких за соціалістичної еконо­міки було мінімальним. За Законом України "Про цінні папери і фондову біржу" (1991 р.), цінними паперами є грошові доку­менти, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або відсотків, а також можливість пере­дачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам. За цим законом цінними паперами, які можуть випускатися і обертатися, визнаються акції, облігації внутріш­ніх державних І місцевих позик, облігації підприємств, казна­чейські зобов'язання держави, ощадні сертифікати, векселі та приватизаційні папери. В юридичній літературі називаються й інші документи, які мають ознаки цінних паперів, а саме: чеки, акредитиви, ощадні книжки, лотерейні білети, страхові поліси, накладні, варанти та коносаменти. Своєрідними цінними паперами є приватизаційні доку­менти— майнові сертифікати, житлові чеки та земельні бони. Цінні папери можуть бути іменними або на пред'явника. Якщо цінні папери на пред'явника обертаються вільно, то іменні цінні папери, якщо інше не передбачено зазначеним законом або в них самих спеціально не передбачено заборону обігу, Купівля-продаж 145 передаються із спеціальним передавальним записом, що засвідчує перехід прав за цінним папером до іншої особи. Не кожний цінний папір може бути предметом купівлі-про­дажу чи іншої угоди. Так, відповідно до ст. 18 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу" ощадні іменні сертифікати обігу не підлягають, а їх продаж (відчуження) іншим особам є недійсним. Чинне законодавство детально регламентує порядок відчуження та придбання акцій. При цьому важливе значення для такої регламентації має вид акції (іменні чи на пред'яв­ника, привілейовані чи прості), організаційно-правова форма акціонерного товариства (відкрите чи закрите) тощо. Досить обмеженим є обіг акцій закритих акціонерних товариств. Відповідно до ст. 25 Закону України "Про госпо­дарські товариства" акції закритого акціонерного товариства (вони можуть бути лише іменними) розподіляються між за­сновниками і не можуть розповсюджуватися шляхом перед­плати, купуватися та продаватися на біржі. Показовою у цьому відношенні є справа № 57/7, що Її розглянув Вищий арбітражний суд України (ВАСУ). Так, компанія "Р енд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк" (США) заявила позов до спільного українсько-американського під­приємства у формі закритого акціонерного товариства "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" (м. Київ) та науково-виробничого центру у формі товариства з обмеже­ною відповідальністю "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" про визнання недійсними доповнення до статуту СП ЗАТ "БХФЗ" у частині збільшення статутного фонду та дого­вору купівлі-продажу 3684 акцій від 15 вересня 1995 р. між СП "БХФЗ" і НВЦ "БХФЗ". Позовні вимоги мотивувалися порушенням відповідачем чинного законодавства та уста­новчих документів, якими передбачалося переважне право акціонерів на придбання додатково випущених акцій. За рішенням ВАСУ від 14 березня 1996 р. позов цілком обгрунтовано було задоволене. При цьому в рішенні, зокре­ма, зазначалося, що відповідно до закону акції закритого акціонерного товариства розподіляються між засновниками, акції СП ЗАТ "БХФЗ" не можуть відчужуватися на користь осіб, які не є його акціонерами, так само як і передаватися 146 Глава 7 створюваним акціонерами іншим господарським това­риствам1 . За чинним цивільним законодавством предметом догово­ру купівлі-продажу не можуть бути боргові зобов'язання, зобов'язання, що виникають із заподіяння шкоди, та авторські права. Відносини переуступки чи переходу їх до інших осіб регу­люються нормами інших правових інститутів. Однак нині спостерігається тенденція до включення в коло предметів до­говору купівлі-продажу об'єктів цивільних прав інших цивільно-правових інститутів. Так, Положенням про патент на право оренди будинків (споруд, приміщень), затвердженим наказом Фонду держав­ного майна України від 31 січня 1995 р. передбачено, що володілець патенту на право оренди має право його продати, подарувати, передати у спадок, заставити, укладати інші угоди, не заборонені законодавством2 . Такий підхід закла­дається і в проекті нового ЦК України, в статтях якого, зок­рема, записано, що предметом купівлі-продажу може бути також право вимоги, якщо воно не має особистого характеру і до його продажу застосовуються правила про відступ від вимоги. Нам вважається, що такий підхід до визначення пред­мета договору купівлі-продажу є юридичне некоректним, адже, якщо суворо додержуватися правової логіки, то необ­хідно визнати, що предметом договору купівлі-продажу мо­жуть бути лише ті об'єкти, які відповідно до законодавства про власність є об'єктами права власності, чого про оренду не скажеш. Між тим і самі складачі проекту змушені були записати, що продаж права вимоги має здійснюватися за правилами про відступ, тобто за правилами іншого правового інституту. Визначаючи конкретний склад майна, яке може бути пред­метом купівлі-продажу, необхідно враховувати динаміку суспільно-економічних процесів. Як відомо, законодавство СРСР містило ряд обмежень щодо майнового обігу. З нього повністю виключалися земля, її надра, води та ліси, оскільки Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. — К., 1996. — М" 3. — С. 292—297. 2 Державний інформаційний бюлетень про приватизацію. — 1995. — № 5. — С. 48, Купівля-продаж 147 вони становили виключну власність держави і надавалися лише в користування. Заборонялася купівля-продаж основних засобів виробниц­тва (будинків, споруд тощо) соціалістичних державних під­приємств; встановлювався спеціальний порядок переходу їх від одних підприємств до інших. Громадяни, як правило, не могли набувати за договором купівлі-продажу засоби вироб­ництва. У зв'язку з проголошеним Україною курсом на здійс­нення економічних перетворень ринкової орієнтації ситуація змінилася. Законом України "Про власність" передбачено рівні умови для розвитку всіх форм власності (приватної, ко­лективної, державної) та їх захисту. Відтепер предметом договору купівлі-продажу може бути будь-яке майно, визнане законом об'єктом права власності і не вилучене з товарообігу. ЗО січня 1992 р. Верховна Рада України прийняла Закон Про форми власності на землю", яким поряд з державною запроваджено колективну та приватну форми власності на землю. У Земельному кодексі України прямо передбачена можливість виникнення у громадян права власності за дого­ворами купівлі-продажу, дарування та обміну (ст. 6). Однак введення до Земельного кодексу норм про право колективної та приватної власності на землю поки що не привело до появи нових власників землі і створення реального ринку землі, а самі норми набули переважно декларативного характеру. Не дали також відчутних результатів заходи щодо реформування земельних відносин, передбачені у Декреті Кабінету Міністрів України "Про приватизацію земельних ділянок" від 26 грудня 1992р. Певне пожвавлення у реформуванні земельних відносин внесли Укази Президента України "Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогоспо­дарського виробництва" від 10 листопада 1994 р. та "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям" від 8 серп­ня 1995 р., які так чи інакше сприяють включенню землі у товарообіг. Кожна держава має право визначати об'єкти, які з міркувань державної безпеки або з інших підстав не повинні бути у власності тих чи інших суб'єктів правовідносин або мають набуватися з додержанням спеціальних правил. Тому 148 Глава 7 Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1991 р.(з наступними зміна­ми та доповненнями від 22 квітня 1993 р., 15 липня 1994 р., 24 січня 1995 р.) було затверджено Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України та Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, викла­дений відповідно у додатках № 1 і № 21 . До Переліку входять: 1) зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної у Додатку № 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що їх набувають гро­мадські об'єднання з дозволу органів внутрішніх справ), бо­йова та спеціальна військова техніка, ракетно-космічні ком­плекси; 2) вибухові речовини та засоби вибуху. Всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали і обладнання для його виробництва; 3) бойові отруйні речовини; 4) наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призна­ченням лікаря); 5) протиградові установки; 6) державні еталони одиниць фізичних величин; 7) спеціальні технічні засоби негласного отримання інфор­мації (зазначені засоби не можуть також перебувати у влас­ності юридичних осіб недержавних форм власності); 8) електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що їх за­стосовують правоохоронні органи, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії. Щодо видів майна, для яких встановлюється спеціальний порядок набуття права власності громадянами, то в Додатку № 2, зокрема, зазначаються: вогнепальна мисливська зброя, газові пістолети і револьвери та деякі види пневматичної зброї; об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії і культури; радіоактивні речовини. Такі види ' Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 35. — Ст. 517. Купівля-продаж 149 майна можна придбати лише за наявності відповідного дозво­лу (органів внутрішніх справ, Міністерства культури, дер­жавних органів з ядерної та радіаційної безпеки тощо). У кожній державі встановлюється особливий правовий ре­жим валютних цінностей. У період існування СРСР валютні цінності, зокрема іноземна валюта, певні платіжні документи і фондові цінності, певні дорогоцінні метали та природні доро­гоцінні камені, могли бути предметом угод лише в деяких випадках. У 1976 р. було прийнято Указ Президії Верховної Ради СРСР "Про операції з валютними цінностями на території СРСР", суть якого зводилася до фактичної заборони угод з валютними цінностями та суворої відповідальності за порушення цих правил. Сьогодні ці заборони частково знято, і валютні цінності мо­жуть бути предметом купівлі-продажу або інших угод. Учас­ники цих угод мають додержуватися спеціальних вимог зако­нодавства України. Порядок здійснення угод з валютними цінностями визна­чений Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему ва­лютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 р. та деякими іншими законодавчими актами. За згада­ним Декретом до валютних цінностей належать: • грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу, або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, у внесках у банківських та інших кредитно-фінансових уста­новах на території України; • відповідна іноземна валюта; • платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акре­дитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощад­ні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені в іноземній валюті або монетарних металах; • монетарні метали (золото і метали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових і побутових виробів з цих металів і брухту цих металів). Особливе місце серед багатьох перелічених видів валют­них цінностей посідає іноземна грошова валюта, яка в одних 150 Глава 7 випадках може бути платіжним засобом, в інших — предме­том купівлі-продажу. Останнє має місце у випадках продажу (обміну) іноземної грошової валюти за грошову валюту України і навпаки на Українській міжбанківській валютній біржі через систему обмінних пунктів. На наш погляд, такі угоди водночас мають ознаки і договору купівлі-продажу, і до­говору міни. Законодавство визначає певні вимоги, яким має відпові­дати предмет договору купівлі-продажу. Так, якість проданої речі повинна відповідати умовам договору, а за відсутності вказівок у договорі — вимогам, які звичайно ставляться. Під вимогами, які звичайно ставляться, треба розуміти такі, за додержання яких придбана річ має виконувати своє функціональне призначення (друкарська машинка — друку­вати, телевізор — давати зображення із звуковим супрово­дом тощо). Річ, яку продає торговельна організація, має відповідати стандарту, технічним умовам або зразкам, вста­новленим для речей цього роду, якщо інше не випливає з ха­рактеру даного виду купівлі-продажу (ст. 233 ЦК). Наступною істотною умовою договору купівлі-продажу є ціна — певна грошова сума, сплачувана покупцем за одер­жану від продавця річ. Ціна має бути обов'язково визначена в договорі шляхом досягнення сторонами щодо цього обопіль­ної згоди. За командно-адміністративної системи сформува­лася політика ціноутворення, яка зводила до мінімуму можли­вості сторін самостійно визначати в договорі ціну, оскільки на переважну більшість видів продукції і товарів ціни встановлю­вали державні органи у централізованому порядку. Зокрема передбачалося, що продаж товарів державними, коопера­тивними та іншими громадськими організаціями повинен здійснюватися за встановленими державними цінами, крім випадків, передбачених законодавством. За погодженням сторін могли встановлювати ціни у випадках продажу кол­госпниками лишків сільгосппродукції, що її не купує держава, а також продажу громадянами свого майна, якщо інше не передбачено законодавством. Централізований порядок ціноутворення сприяв певній стабілізації цін. Однак нерідко встановлені таким чином ціни не відповідали фактичним витратам виробників на виготов­лену продукцію, вступали у суперечність із законами товар­ного виробництва. Такий порядок ціноутворення не спонукав Купівля-продаж 151 виробників до збільшення кількості товарів, підвищення їхньої якості, він став однією з причин створення дефіциту багатьох видів товарів, розбалансованості відносин між виробниками і споживачами, а також зловживань у сфері розподілу мате­ріальних благ. В останні роки існування СРСР на підставі урядових рішень державним підприємствам було надано право реалізовувати за договірними і тимчасовими договірними цінами окремі товари народного споживання, впроваджувалася торгівля то­варами підвищеного попиту за комерційними цінами, коопе­ративи дістали право реалізовувати продукцію за домовле­ністю із споживачами або самостійно, за деякими винятками. Більш радикальні заходи щодо реформування ціноутворен­ня передбачалися у постановах Ради Міністрів СРСР "Про перехід до застосування договірних роздрібних цін на окремі види товарів народного споживання" від 12 листопада 1990 р. і "Про перехід на нову систему оптових цін і тарифів" від 25 жовт­ня 1990 р., Постанові Кабінету Міністрів СРСР "Про реформу роздрібних цін і соціальний захист населення" від 19 березня 1991 р., постановах Ради Міністрів УРСР "Про нові роздрібні ціни на товари народного споживання і тарифи на послуги, що надаються населенню" і "Про соціальний захист населення у зв'язку з реформою роздрібних цін" від 28 березня 1991 р. Нормативні акти передбачали кілька категорій товарів на­родного споживання для регулювання цін, а саме: товари, щодо яких не підвищуються діючі державні роздрібні ціни; товари, щодо яких встановлюються нові (підвищені)державні фіксовані роздрібні ціни; товари, щодо яких діють договірні (вільні) роздрібні ціни; товари, що реалізуються населенню за регульованими роздрібними цінами, які мали визначатися введенням граничних рівнів чи розмірів у порядку, встанов­леному органами ціноутворення. Перелічені та інші заходи щодо реформування ціноутво­рення не зумовили стабілізацію товарообігу, стабілізацію споживчого ринку, оскільки з економіко-правової точки зору вони далеко не повною мірою відповідали законам суспільних ринкових відносин, міцно зберігаючи принципи соціалістич­ного ціноутворення. При цьому подібне "реформування" зво­дилося переважно до чергового адміністративного підви­щення цін. 152 Глава 7 Згідно з Декларацією про державний суверенітет України та Законом "Про економічну самостійність України" 3 грудня 1990 р. був прийнятий Закон України "Про ціни і ціноутворен­ня", який фактично започаткував основи самостійної україн­ської цінової політики. За цим законом у народному госпо­дарстві застосовуються вільні ціни і тарифи, державні фіксо­вані та регульовані ціни і тарифи, створюються необхідні економічні гаранті"! для виробників; ціни внутрішнього ринку мають бути орієнтовані на рівень світового ринку. Однак втілення цих правильних у принципі положень відбувалося із значними труднощами навіть після проголошення Україною незалежності. Невпинно розвивалися інфляційні процеси в народному господарстві, неконтрольовано зростали ціни, падала платоспроможність населення. З метою подолання цих та інших кризових явищ 23 грудня 1992 р. Кабінет Мініст­рів України прийняв Постанову "Про регулювання цін" (із змінами від 3 червня 1993 р.). Одночасно з цією самою поста­новою затверджено Тимчасове положення про державне регулювання цін і тарифів. Відповідно до згаданої постанови встановлено граничні розміри підвищення цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг, що мають важливе соціальне значення (наприклад, енергоносії, лікарські засоби та вироби медично­го призначення), визначено повноваження органів держав­ної виконавчої влади щодо встановлення цін і тарифів на окремі види продукції, товарів та послуг. У додатках № 1 і № 2 до вищезгаданого Тимчасового положення подано відповідно перелік продукції, товарів та послуг, на які може поширюва­тися державне регулювання цін і тарифів, і перелік продукції, товарів та послуг, за якими підприємства-виготовлювачі де­кларують зміни цін і тарифів. Істотний вплив на/формування розміру цін мало запрова­дження спеціальних торговельних надбавок (націнок). Так, Постановою Кабінету Міністрів України "Про обмеження тор­говельних і постачальницько-збутових надбавок (націнок)" від 28 червня 1993 р. для всіх суб'єктів підприємницької діяльнос­ті незалежно від форм власності, що займаються торговель­ною та постачальницько-збутовою діяльністю, встановлено граничний рівень надбавки (націнки)реалізації товару (про­дукції) кінцевому споживачеві незалежно від кількості його перепродажу в розмірі 50 відсотків ціни вітчизняного виготов- Купівля-продаж 153 лювача. Відповідно до Указу Президента України "Про заходи щодо стримування темпів зростання цін" від 3 листопада 1993 р. цей граничний рівень надбавки (націнки) встановлено 55 відсотків, а Ті розмір у межах граничного рівня надано право визначати кожному продавцеві з урахуванням п'яти­відсоткового граничного нормативу рентабельності до това­рообороту. За цим Указом підприємствам та організаціям усіх форм власності дозволялося змінювати оптові ціни (тарифи) на продукцію (товари, послуги), як правило, тільки у разі зростання витрат на виробництво, яке не залежить від їхньої господарської діяльності. Політика ціноутворення періоду 1991—1993 рр. була спря­мована на поступовий перехід від тотального державного регулювання цін до максимально вільного ціноутворення. У цей період запроваджувалися граничні (фіксовані) ціни, обмеження рівня рентабельності, розміру торговельних і пос­тачальницько-збутових надбавок та обов'язкове декларуван­ня цін. Однак перелічені та інші заходи щодо становлення сис­теми ціноутворення не відзначалися послідовністю і стабіль­ністю, зберігали практику державних дотацій на широкий перелік товарів і послуг, а відтак — не сприяли подоланню кризових явищ у країні. 21 жовтня 1994 р. Кабінет Міністрів України прийняв По­станову "Про ціноутворення в умовах реформування економіки", яка фактично ознаменувала зародження нового етапу державної політики цін. Постановою, зокрема, перед­бачено скоротити обсяги державного регулювання цін і тари­фів, обмеживши їх тільки природними та окремими штучними монопольними утвореннями. Започатковано поетапне ско­рочення державних дотацій на паливо, енергоносії, житлово-комунальні послуги тощо. Все це має сприяти наближенню роздрібних цін і тарифів до реальної вартості. У зв'язку з прийняттям зазначеної постанови значну частину раніше прийнятих нормативних актів щодо формування цін було визнано такими, що втратили чинність. В умовах прискорення ринкових економічних реформ, приватизації державної влас­ності триває процес вдосконалення механізму ціноутворен­ня, який має бути адекватний змісту здійснюваних реформ. Однак з певністю можна передбачити, що домінуючими бу­дуть методи вільного ціноутворення. 154 Глава 7 Отже, за чинним законодавством сторони в договорі купів­лі-продажу, які займаються підприємницькою діяльністю, мають право вільно визначати ціну предмета угоди, а в передбаченим законом випадках повинні керуватися держав­ними фіксованими чи регульованими цінами. Абсолютно вільно визначають ціну громадяни, які укладають разові угоди купівлі-продажу, зокрема на речових ринках. Особливий порядок визначення цін передбачений для зовнішньоекономічних угод. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності при здійсненні експор­тно-імпортних операцій (у тому числі купівлі-продажу) повинні враховувати так звані індикативні ціни, які встанов­люються з метою збільшити надходження валютних коштів, зменшити валютні витрати на закупівлю товарів за імпортом, запобігти демпінгу. Залежно від організаційно-правової форми торгівлі ціни на товари (продукцію) можуть бути оптовими або роздрібними. У роздрібній торговельній мережі їх фіксують у прейскуран­тах, цінниках тощо. Придбання продукції на підставі держав­ного замовлення здійснюється за закупівельними цінами. Національний банк України визначає закупівельні ціни також на дорогоцінні метали. Звичайно у договорі купівлі-продажу, крім предмета та ціни, сторони можуть встановлювати й інші умови, зокрема порядок розрахунків, доставки товару, строки виконання до­говору. Договір купівлі-продажу, як і будь-яка інша цивільно-пра­вова угода, має певну форму. У ЦК України немає статті, яка б безпосередньо визначала форму для усіх різновидів дого­вору купівлі-продажу. Однак цей кодекс та Інші законодавчі акти містять норми, в яких обумовлюється особливий поря­док оформлення окремих договорів купівлі-продажу. Якщо спеціальними правовими нормами не встановлена форма того чи іншого різновиду договору купівлі-продажу, то спід ке­руватися загальними правилами цивільного законодавства про форму угод. Тобто договір купівлі-продажу може укладатися в усній чи письмовій (звичайній або нотаріальній) формі, а також шля­хом здійснення так званих конклюдентних дій залежно вір умов, передбачених статтями 42 і 43 ЦК України Купівля-продаж 155 У законодавстві передбачено порівняно небагато випад­ків, коли потрібно спеціальне оформлення договірних відно­син купівлі-продажу. Зокрема, за ст. 227 ЦК України договір купівлі-продажу жилого будинку має бути нотаріально посвідчений, якщо хоч би однією із сторін є громадянин. Не­додержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору (ст. 47 ЦК). Такий договір має бути зареєстрований у виконавчому комітеті місцевої ради (місцевій адміністрації). Реєстрація до­говору купівлі-продажу жилого будинку, яку безпосередньо здійснюють бюро технічної інвентаризації, має переважно адміністративно-правове значення, а Ті відсутність тягне за собою недійсність нотаріально посвідченої угоди купівлі-про­дажу. Ці дії вчиняються відповідно до Правил державної реєстрації об'єктів нерухомого майна, що перебувають у власності юридичних та фізичних осіб, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному гос­подарству від 13 грудня 1995 р. № 56. Як відомо, об'єктами права власності громадян з недав­нього часу можуть бути також квартири. Так, ще Постановою Ради Міністрів СРСР "Про продаж громадянам в особисту власність квартир у будинках державного і громадського житлового фонду" від 2 грудня 1988 р. було вперше за період існування СРСР дозволено громадянам набувати за догово­ром купівлі-продажу в особисту власність квартири у будин­ках державного і громадського фонду. На такі договори По­становою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради "Про затвер­дження Положення про продаж громадянам в особисту власність квартир у будинках державного і громадського житлового фонду, їх утримання і ремонт" від 19 травня 1989 р.(втратила чинність) було поширено правило про їх нотаріальне посвідчення. Відповідно до Закону України "Про приватизацію держав­ного житлового фонду" від 19 червня 1992 р. одержання гро­мадянами державного житла в порядку приватизації, безоп­латно чи з оплатою, оформляється свідоцтвом про право власності на квартиру (будинок), яке реєструється в органах приватизації і не потребує нотаріального посвідчення (п. 5 ст. 8). З юридичної точки зору приватизація державного житлового фонду на користь громадян являє собою угоду про 156 Глава 7 відчуження квартир (будинків), кімнат та господарських спо­руд і приміщень, що прилягають до них, у власність громадян. Така угода навіть у випадках безоплатної передачі житла у визначених законом межах має ознаки договору купівлі-про­дажу, оскільки особливим засобом платежу тут є приватиза­ційний папір (житловий чек), який має свою відповідну вартість (статті 3 і 4). І врешті, не може бути будь-яких сумнівів щодо належності таких угод до договорів купівлі-продажу у разі приватизації громадянами надлишків загальної площі квартир (будинків) за кошти. Це підтверджується також п. 8 ст. 8 вищезгаданого закону, в якому записано, що "вартість послуг органів приватизації по оформленню документів на право власності на квартири (будинки) оплачується покуп­цями за державними розцінками". Визнання передачі громадянам у власність державного житла в порядку приватизації договором купівлі-продажу чи іншою угодою означає, що на приватизаційну угоду мають поширюватися правила цивільного права про визнання угод недійсними, про розірвання договорів тощо, що не завжди враховують державні та судові органи. Так, за протестом про­курора Ватутінського району м. Києва розпорядженням дер­жавної адміністрації Ватутінського району було скасовано приватизацію квартири громадянина К. та визнано недійсним свідоцтво про право власності на неї у зв'язку з тим, що її приватизація була здійснена начебто невідомою особою без згоди громадянина К., який проживав у цій квартирі як наймач. Ватутінський районний суд своїм рішенням від 15 жовтня 1997 р. зазначені дії державної адміністрації визнав правомірними1 . З таким рішенням суду не можна погодитись, адже державна адміністрація фактично привласнила собі функції судового органу. Згідно із ст. 15 Закону України "Про власність" кожному наймачеві жилого приміщення в будинку державного чи гро­мадського фонду та членам його сім'ї було надано право придбати у власність відповідну квартиру або будинок шляхом їх викупу або на інших підставах, передбачених законодавст­вом. Незважаючи на застосування в Законі терміна "викуп", Справа ' Архів Ватутінського районного суду м. Києва за 1997 р. №2—22. Купівля-продаж 157 фактично законодавець мав на увазі придбання такого житла на умовах договору купівлі-продажу, для якого необхідне від­повідне нотаріальне посвідчення. Нині у зв'язку зі здій­сненням в Україні приватизації державного та громадського житлового фонду викуп втратив своє первісне значення. За законами України "Про приватизацію майна державних підприємств" і "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" договори купівлі-продажу державного майна підлягають нотаріальному посвідченню з наступною реєстрацією відповідною місцевою радою. Відповідно до ст. 18 Земельного кодексу України земельні ділянки також можуть бути у приватній або колективній влас­ності. Так, громадянам надаються з державного земельного фонду ділянки у власність для ведення селянського (фермер­ського) господарства у встановлених межах безоплатно, а понад ці межі — за договором купівлі-продажу із посвід­ченням у нотаріальному порядку. Однак для укладення такого договору відповідна рада має прийняти рішення з цього питання. Придбання земельних ділянок, що перебувають у колек­тивній або приватній власності, проводиться лише за нота­ріально посвідчуваним договором купівлі-продажу. В обох випадках договір купівлі-продажу земельної ділянки і доку­мент про сплату вартості землі є підставою для відведення зе­мельної ділянки в натурі та видачі державного акта на право власності. Слід враховувати, що окремими актами законодавства або продавцем можуть бути передбачені особливі умови та поря­док оформлення окремих різновидів договору купівлі-прода­жу (на біржах, аукціонах, ярмарках, виставках, у зовнішньо­економічній діяльності тощо) або для деяких видів майна (автомобілів, акцій, валюти тощо). Недодержання форм договору купівлі-продажу та інших вимог до його оформлення тягне за собою наслідки, визна­чені загальними правилами цивільного права, якщо інше не передбачено спеціальним законом. 758 Глава 7 § 4. Встановлення моменту виникнення права власності у покупця Важливе теоретичне і практичне значення має правильне визначення конкретного момент/ виникнення у громадян права приватної власності, адже з цього моменту власник набуває право на захист набутої власності передба­ченими законом способами. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 130 ЦК України при відчуженні речі ризик випадкової загибелі або її випадкового псування переходить на набувача водночас з виникненням у нього права власності, якщо інше не встановлено законом або договором. З цього моменту на­бувач має право здійснювати правомочності власника щодо володіння, користування та розпорядження набутим майном. Чинне цивільне законодавство передбачає правила про визначення моменту виникнення права власності щодо випадків переходу майна від однієї особи до іншої за догово­рами. Так, відповідно до ст. 128 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передачі речі, якщо інше не передбачено законом або договором. На­веденою нормою встановлено загальне правило про виник­нення у набувача права власності на майно з моменту пере­дачі речі. Передачею визначається вручення речей набува­чеві, а так само здача транспортній організації для від­правлення набувачеві і здача на пошту для пересилки набу­вачеві речей, відчужених без зобов'язання доставки. До передачі прирівнюється передача коносаменту або іншого розпорядчого документа про речі (ч. 2 ст. 128 ЦК). Водночас сторони на свій розсуд мають право визначити угодою будь-який інший момент, який не збігатиметься з моментом пере­дачі речі. Між тим у ЦК України відсутні норми, які б безпо­середньо визначали законодавче той чи інший момент ви­никнення права власності. Лише останнім часом подібні норми знайшли своє закріплення в деяких законодавчих актах, зокрема у законодавстві про приватизацію, про що буде сказано пізніше. Неоднозначну оцінку дістала ст. 227 ЦК України, за якою договір купівлі-продажу жилого будинку має бути нотаріально Купівля-продаж 159 посвідчений, якщо хоч би однією із сторін є громадянин, і не­додержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору. Крім того, такий договір підлягає реєстрації у виконавчому комітеті місцевої ради народних депутатів1 . Зміст наведеної статті іноді давав привід для висновку про те, що право влас­ності у набувача будинку виникає лише в момент нотаріаль­ного посвідчення договору2 . Однак, на наш погляд, достатніх підстав для такого висновку немає. Цілком очевидно, що зміст ст. 227 ЦК України про обов'язковість нотаріального по­свідчення договору купівлі-продажу жилого будинку не можна розглядати водночас як правило про порядок перехо­ду до набувача права власності на будинок. Якби законода­вець мав на увазі встановити особливий момент виникнення у набувача права власності на жилий будинок, то безумовно передбачив би це відповідною правовою нормою. Оскільки ж цього не сталося, то логічно, що і при відчуженні жилих бу­динків (нині квартир) має застосовуватися загальне правило ст. 128 ЦК України про момент виникнення права власності. Інша справа, що до недавнього часу у формалізованих нотаріальних договорах про відчуження жилих будинків, як правило, спеціально не йшлося про момент виникнення у на­бувача права власності, а відтак вважалося, що при нота­ріальному посвідченні договору відбувалася символічна передача жилого будинку, вручення ключів тощо (звичайно, якщо між сторонами не було іншої додаткової домовленості). Отже, у будь-якому разі право власності на жилий будинок за договором про його відчуження (якщо однією із сторін є гро­мадянин) не може виникнути у набувача раніше нотаріально­го посвідчення, оскільки такий договір набуває юридичної сили лише з моменту його нотаріального посвідчення. Особливу позицію щодо кооперативних квартир висловив Пленум Верховного Суду України, який у своїй постанові "Про практику застосування судами законодавства про житлово-будівельні кооперативи" від 18 вересня 1987 р. (зі змі­нами від 25 грудня 1992 р.), зазначив, що право власності на 1 Безпосередньо таку реєстрацію здійснюють бюро технічної інвен­таризації (БТ1). 2 Див.: Цивільний кодекс Української РСР. Науково-практичний комен­тар. — К„ 1971. — С. 131. 160 Глава 7 куплену квартиру у будинку ЖБК у покупця виникає з момен­ту укладення нотаріального посвідченого договору (п. 6-2). Цивільний кодекс України не передбачив правових наслідків щодо недодержання вимог ч. 2 ст. 227 про реєстра­цію нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу за участю громадянина. Однак її зміст дає достатньо підстав для висновку про те, що відсутність такої реєстрації не тягне за собою недійсність такого договору1 . Правила ст. 227 ЦК України поширюються також на купівлю-продаж квартир, до­говори дарування нерухомого майна за участю громадянина та договори довічного утримання (хоч у ст. 426 ЦК прямої вказівки на це немає). Цивільний кодекс України не встановив правила про обов'язковість нотаріального посвідчення та реєстрацію угод по відчуженню жилих будинків та іншої нерухомості, які укла­даються лише між юридичними особами. Тому можна вва­жати, що право власності на будівлю, відчужувану за догово­ром купівлі-продажу між юридичними особами, має виникати за ст. 128 ЦК України. Водночас необхідно відзначити, що нормативні акти радянського періоду передбачали обов'язко­ву реєстрацію всіх будинків і домоволодінь у межах міст і селищ міського типу, яка здійснювалася на підставі Інструкції про порядок реєстрації будинків і домоволодінь у містах і селищах міського типу Української РСР, затвердженої Мініс­терством комунального господарства 31 січня 1966 р.2 . Реєстрації підлягали будинки із закінченим будівництвом та прийняті в експлуатацію за актом, затвердженим виконко­мом місцевої ради на підставі документів, які "встановлюють право власності (правовстановлюючих документів)" відповід­но до додатку. Серед таких правовстановлюючих документів, зокрема зазначалися: свідоцтва про право власності, дого­вори купівлі-продажу, міни, дарування, свідоцтва про право власності на спадщину, акти відводу земельної ділянки під будівництво та акти державної комісії про введення будинку в експлуатацію. ' У деяких союзних республіках колишнього СРСР у цивільних кодексах (РРФСР, Латвійської РСР, Молдавської РСР) передбачалося, що нота­ріально посвідчений договір купівлі-продажу жилого будинку є недійсним, якщо не був зареєстрований у державних органах. 2 Государственный нотариат. — К., 1982. — С. 242. Купівля-продаж ївт Зазначена Інструкція втратила чинність у зв'язку з затверд­женням Державним комітетом України по житлово-комуналь­ному господарству 13 грудня 1995 р. Правил державної реєстрації об'єктів нерухомого майна, що перебуває у власності юридичних та фізичних осіб, зареєстрованих у Мінюсті України 19 січня 1996 р. за № 31/1056. Відповідно до Правил державної реєстрації до об'єктів нерухомості, що підлягають реєстрації віднесені: жилі й нежилі будинки, дачі, садові будинки, гаражі, будівлі виробничого, господарського, соціально-побутового та іншого призначення, розташовані на окремих земельних ділян­ках, квартири багатоквартирних будинків. Державна реєстрація нерухомості має велике практичне значення для покупця чи іншого її набувача, адже вона дає їм можливість пересвідчитися у наявності у продавця права власності на відчужувану нерухомість. В новому законодавстві дещо розширилося коло випадків обов'язкового нотаріального посвідчення угод з наступною їх реєстрацією у державних органах та законодавчого визна­чення моменту виникнення права власності. Так, відповідно до ст. 27 Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" (у первісній редакції) договір купівлі-продажу об'єкта приватизації підлягає нотаріальному посвідченню, а також реєстрації виконкомами рад народних депутатів про­тягом одного місяця з дня його укладення, а порядок перехо­ду права власності на приватизовані об'єкти визначається відповідно до законодавства (на жаль не зазначено, якого за­конодавства). По-іншому було вирішене це питання у первісній редакції Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", в ст. 24 якого прямо за­значалося, що до покупця, який придбав на аукціоні, конкурсі об'єкт приватизації, переходить право володіння, користу­вання і розпорядження цим об'єктом з моменту удару молот­ка ліцитатора або підписання протоколу засідання конкурсної комісії про визначення остаточного переможця, при викупі підприємства — з дати прийняття органом приватизації рішення про викуп. На перший погляд складається враження, що у зазначеній статті під переходом прав володіння, користу­вання та розпорядження об'єктом приватизації не йдеться про перехід права власності. Але вже сама назва цієї статті — "Право власності" знімає подібні сумніви. Введення в Закон 6 О. Дзера 162 Глава 7 зазначеної норми інакше як унікальною казусною ситуацією назвати не можна, адже мабуть вперше в законодавчій практиці визнано можливість виникнення права власності у набувача майна до укладення договору купівлі-продажу (в даному випадку — об'єкта приватизації). Зміст ст. 24 також суперечить ст. 25 цього закону, відпо­відно до якої право власності на державне майно під­тверджується договором купівлі-продажу, посвідчуваному в нотаріальному порядку з наступною реєстрацією місцевою радою народних депутатів (пункти 1 і 2). Тобто тут вже начеб­то обставини, викладені у ст. 24, не підтверджують виникнен­ня у набувача об'єкта приватизації (переможця аукціону, кон­курсу) права власності. Однак у подальшому ще глибше ускладнює ситуацію норма п. 4 ст. 25, за яким договір купівлі-продажу є підставою для внесення коштів у банківську уста­нову, І покупець зобов'язаний здійснити обумовлені платежі протягом ЗО календарних днів з моменту переходу до нього права власності на об'єкт приватизації. Тим самим законода­вець знову дав привід для неоднозначного тлумачення статей 24125 Закону щодо моменту виникнення права власності на об'єкт приватизації. На наш погляд, переможець аукціону чи конкурсу може на­бувати переважне перед усіма іншими особами право на ук­ладення з ним договору купівлі-продажу об'єкта приватизації. Тому цілком обгрунтовано законодавець у новій редакції За­кону України "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" від 15 травня 1996 р.1 усунув цю недоречність шляхом введення норм про те, що "право володіння, користування І розпорядження об'єктом привати­зації переходить до покупця з моменту нотаріального посвід­чення договору купівлі-продажу" (ст. 22). І хоч у даній статті не йдеться про момент виникнення права власності, але це розуміється само собою, оскільки зазначені правомочності саме 1 становлять зміст права власності. Дещо по-іншому розв'язано це питання у Законі України "Про приватизацію майна державних підприємств" у редакції від 19 лютого 1997 р.2 У ст. 27 цього закону визначено, що ' Відомості Верховної Ради України. — 1996. 2 Тем само. — 1997. — М" 17. — Ст. 122. • № 34. — Ст. 160. Купівля-продаж 163 "право власності на приватизований об'єкт переходить з мо­менту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу". Наведені норми за своїм змістом не суперечать одна одній. Однак наявність подібних розбіжностей у приватизаційному законодавстві щодо врегулювання однієї проблеми свідчить про неузгодженість дій законодавців у нормотворчому про­цесі. На наш погляд, все-таки більш вдало вирішено питання права власності на об'єкт приватизації у ст. 27 вищезгаданого закону. Певним чином врегульовано відносини щодо переходу права власності на земельні ділянки у Земельному кодексі України, яким, зокрема, передбачено, цю право власності на землю виникає після встановлення землевпорядними орга­нізаціями меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує це право (ст. 22). Таким документом є державний акт на право власності, який видають і реєструють відповідні ради народних депутатів (дер­жавні адміністрації), форму якого затверджує Верховна Рада України (ст. 23). При цьому такий порядок переходу права власності встановлений незалежно від правової підстави на­буття земельної ділянки у власність — у порядку безоплатного надання землі для ведення фермерського чи особистого підсобного господарства, для присадибної ділянки, для садів­ництва, для дачного і гаражного будівництва, а також на підставі успадкування, купівлі-продажу, дарування та обміну, одержання частки землі у спільному майні подружжя, що визначено ст. 6 Земельного кодексу. Наведене означає, що Земельним кодексом встановлено два різновиди підстав одержання громадянами земельних ділянок у власність — у порядку безоплатної передачі земельних ділянок у власність радами народних депутатів та на загальних цивільно-право­вих підставах (купівля-продаж, міна, дарування тощо). Встановлення законодавцем для набуття земельних діля­нок за цивільно-правовими угодами такого ж порядку пере­ходу до набувача права власності, як і для випадків безоплат­ної передачі громадянам земельних ділянок у власність, не можна вважати досконалим. За таких умов можливі ситуації, в яких правове становище продавця і покупця є невизначеним, зокрема в період від моменту укладення нотаріально посвідченого договору до моменту реєстрації державного акта на право власності. Крім того, в разі смерті покупця у б* 164 Глава 7 цей проміжок часу проблематичною стає можливість успад­кування спадкоємцями придбаної померлим земельної ділян­ки. Ця невизначеність поглиблюється відсутністю законодав­че визначеного терміну здійснення такої реєстрації. Особливий порядок переходу права власності визначений Указом Президента України "Про приватизацію об'єктів не­завершеного будівництва" від 14 жовтня 1994 р. У п. 8 цього Указу зазначається, що право власності покупця на земельну ділянку, на якій знаходиться об'єкт незавершеного будівниц­тва, виникає з моменту реєстрації свідоцтва про власність місцевим органом Державного комітету України по земель­них ресурсах, про що робиться відповідний запис у земельно-кадастрових документах і що посвідчується державним актом на право власності на землю. Отже, в даному випадку право власності на придбаний покупцем об'єкт незавершеного будівництва виникає після видачі державного акта на право власності. У Земельному кодексі України передбачено спеціальні правила щодо переходу права власності на земельні ділянки при відчуженні будівель і споруд, розташованих на цих ділян­ках (ст. ЗО). Так, при переході права власності на будівлю і споруду разом з цими об'єктами переходить у відповідних розмірах і право власності або право користування (якщо таким правом володів продавець) земельною ділянкою без зміни її цільового призначення і, якщо інше не передбачено у договорі відчуження, будівлі та споруди. При цьому право власності або право користування земельною ділянкою у випадках, перелічених у ст. ЗО Земельного кодексу, посвідчується радами народних депутатів1 . Таким чином, при відчуженні громадянами будівель і споруд земельна ділянка, яка перебувала у власності продавця, дарувальника тощо, може перейти у власність набувача або в момент нотаріаль­ного посвідчення договору, або в момент передачі йому буді­вель і споруд, або в момент реєстрації договору в державних органах, або в інший момент, обумовлений сторонами у до- 1 У даному випадку в ст. ЗО закралася юридична помилка, тому що ради народних депутатів не посвідчують право власності, а видають і реєструють документ, яким підтверджується право власності. Необхідно враховувати й те, що нині ці Д" можуть вчиняти також державні адміністрації Купівля-продаж 165 говорі, оскільки, як уже зазначалося, чинний ЦК У країни поки що не приурочує момент виникнення у набувача права влас­ності на нерухомість до моменту реєстрації договору, укладе­ного за участю громадянина, в державних органах (БТІ). Законом України "Про приватизацію державного житлово­го фонду" передбачено відчуження квартир (будинків) та на­лежних до них господарських споруд і приміщень (підвалів, сараїв і т. ін.) державного житлового фонду на користь грома­дян України (ст. 1). Така приватизація здійснюється шляхом безоплатної передачі громадянам квартир (будинків) з роз­рахунку санітарної норми 21 кв. м загальної площі на наймача і кожного члена сім'ї та додатково 10 кв. м на сім'ю, а також продажу надлишків загальної площі квартир (будинків) цим громадянам, що мешкають у них або перебувають на обліку тих, хто потребує поліпшення житлових умов (ст. 3). Таким чином, залежно від розміру житла можлива лише безоплатна передача або частково безоплатна та частково сплатна передача житла у власність громадян. В обох випад­ках закон не вимагає оформляти приватизацію відповідним договором. Причому передача квартир (будинків) у власність громадян з доплатою, безоплатно чи з компенсацією оформ­ляється свідоцтвом про право власності на квартиру (буди­нок), яке реєструється в органах приватизації і не потребує нотаріального посвідчення. У даному разі відчуження квар­тири (жилого будинку) від одного власника до іншого (від дер­жави до громадянина) здійснюється у невідомій донедавна організаційно-правовій формі — без укладення договору про відчуження у вигляді оформленого належним чином єдиного договірного документа. Хоч законодавець для таких випадків прямо не визначає момент виникнення права власності, можна припустити, що таким має бути момент видачі свідоц­тва про право власності, а його реєстрація є лише адміністра­тивним актом. Спеціальній реєстрації підлягають транспортні засоби, зброя та деякі інші об'єкти. Так, відповідно до ст. 34 Закону України "Про дорожній рух" державній реєстрації та обліку підлягають призначені для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування автомобілі, автобуси, само­хідні машини, сконструйовані на шасі автомобілів, мотоцикли всіх типів, марок і моделей, причепи, напівпричепи та мото­коляски. Власники таких транспортних засобів зобов'язані 166 Глава 7 зареєструвати їх протягом десяти діб після їх придбання, одержання або виникнення підстав, що потребують внесення змін у реєстраційні документи, в органах державтоінспекції Міністерства внутрішніх справ України. З такою реєстрацією законодавець не, пов'язує виникнення у особи права влас­ності. У разі набуття транспортних засобів за договором мають застосовуватися відповідні загальні правила цивільно­го законодавства про перехід права власності. Отже аналіз чинного законодавства України свідчить про наявність значних, не завжди виправданих розбіжностей та прогалин у підходах до вирішення проблеми моменту виник­нення права власності. Тому в новому ЦК України бажано було б сформулювати єдині критерії щодо виникнення права власності залежно від правових підстав придбання майна (створення нового об'єкта, придбання за цивільно-правови­ми договорами, придбання у порядку приватизації, одержан­ня заробітної плати тощо). Певною мірою розв'язано цю проблему у новому Цивіль­ному кодексі Російської Федерації 1994 р. (частина перша), ст. 223 якого сформульовано так: "1. Право власності у набувача речі за договором виникає з моменту її передачі, якщо інше не передбачено законом або договором. 2. У випадку, коли відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації, якщо інше не встановлено законом." Практично наведений текст ст. 223 відтворює дослівно текст ст. 135 Цивільного кодексу РРФСР 1964 р., за винятком п'яти останніх спів ч. 2 "якщо інше не встановлено законом", яких не було у ст. 135. Водночас в новому ЦК РФ з'явилася нова ст. 219 "Виникнення права власності на новостворюване нерухоме майно", в якій записано: "Право власності на будинки, споруди та інше новостворю­ване нерухоме майно, яке підлягає державній реєстрації, виникає з моменту такої реєстрації". В статті 329 проекту ЦК України знайшли своє підтвер­дження положення ст. 128 ЦК 1963 р. щодо визначення мо­менту права власності у набувача майна за договором. Во­дночас у ній передбачені також новели. Так, у ст. 329 проекту ЦК України зазначається, що право власності на річ за дого­вором, який потребує нотаріального посвідчення, виникає у Купівля-продаж 167 набувача з моменту такого посвідчення, а якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації — з момен­ту його реєстрації (п. 4). Як бачимо, п. 4 ст. 329 проекту ЦК України повторює зміст п. 2 ст. 223 ЦК РФ. Однак є сумніви щодо необхідності вве­дення в Україні норми, аналогічної ч^ 2 ст. 223 ЦК РФ у частині приурочення моменту виникнення у набувача права власності до моменту реєстрації угоди по відчуженню певного майна. Такий підхід законодавця був підданий критиці ще в літературі соціалістичного періоду, в якій зверталася увага на відсутність у ЦК РРФСР визначеного терміну, протягом якого договір про відчуження, зокрема жилого будинку, має бути зареєстрований у виконавчому комітеті. Щоб уникнути цього недоліку, пропонувалося передбачити певний строк для реєстрації угоди про відчуження жилого будинку1 . Однак у но­вому ЦК РФ ці пропозиції не було враховано. Російський варіант визначення моменту виникнення права власності у набувача нерухомості може поставити про­давця у значно гірше становище порівняно з покупцем, оскільки, крім всього, в ЦК РФ нічого не сказано про те, хто має здійснювати реєстрацію угоди — продавець чи покупець. Наприклад, за договором купівлі-продажу громадянин при­дбав жилий будинок, у який переїхав для постійного прожи­вання, а продавець виїхав для проживання в іншу країну. По­купець протягом кількох років не зареєстрував нотарально посвідчений договір купівлі-продажу (між тим, законодавець якраз і не зобов'язує робити це саме покупця). За чинним за­конодавством, у разі випадкової загибелі будинку ризик має бути покладено на продавця, який продовжує залишатися після нотаріального посвідчення договору власником будин­ку, хоч фактично він себе таким вже не вважає. Ситуація істотно не зміниться навіть тоді, коли передбачити в законі тримісячний чи шестимісячний строк для обов'язкової реєстрації договорів про відчуження нерухомості, оскільки протягом цього строку зберігатиметься невизначеність пра­вового становища покупця і продавця. За такого підходу можливі три варіанти вирішення цієї проблеми: а) встановити Див.: Ерошенко АА. Личная собственность в гражданском праве. — М., — 1975. — С. 90. 168 Глава 7 якнайкоротший термін для здійснення реєстрації угоди набу­вачем (наприклад, 10 днів); б) зобов'язати обидві сторони чи набувача здійснювати реєстрацію угоди про відчуження не­рухомості в день нотаріального посвідчення цієї угоди, що може виявитися практично неможливим; в) зобов'язати нотаріальні контори (нотаріусів) направляти копію угоди до БТІ для реєстрації, що також може ускладнити ситуацію. Враховуючи викладене, можна констатувати, що в новому ЦК України варто зберегти текст ч. 1 ст. 128 ЦК України та доповнити її новою нормою такого змісту: У випадках, коли договір потребує нотаріального посвідчення, право власності у набувача виникає з моменту такого посвідчення. Якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту його реєстра­ції, якщо інше прямо не передбачено законом. За такої ре­дакції наведене правило не буде суперечити приватиза­ційному законодавству, яке приурочує виникнення права власності на придбаний за договором купівлі-продажу об'єкт приватизації, що потребує нотаріального посвідчення та реєстрації, до моменту його нотаріального посвідчення, а не до моменту реєстрації. § 5. Зміст договору купівлі-продажу та правові наслідки його порушення З укладенням договору купівлі-продажу, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, у кожної із сторін вини­кають права та обов'язки, які становлять його зміст. Важливо, що права однієї сторони співвідносяться з обов'язками іншої сторони таким чином, що відповідному обов'язкові продавця кореспондується відповідне право покупця і навпаки. Так, одним з найважливіших обов'язків продавця є передача ним майна у власність (у повне господарське відання або опера­тивне управління) покупця, а останній набуває право вима­гати передачі йому цього майна. У свою чергу покупець зобо­в'язаний прийняти від продавця придбане майно і сплатити за нього обумовлену ціну, а продавець відповідно має право вимагати від покупця прийняти продане майно (якщо він у цьому зацікавлений) і сплатити за нього належну грошову Купівля-продаж 169 суму. Отже, аналіз змісту обов'язків дає уявлення про відпо­відні права сторін, що робить недоцільним детальний розгляд усіх прав сторін. Виконання зазначених обов'язків має здійснюватися обома сторонами одночасно, якщо інше не передбачено законом або договором (ст. 171 ЦК). Цивільний кодекс України визначає також ряд інших до­даткових обов'язків продавця. Так, продавець зобов'язаний: попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, яка продається (ст. 229); зберігати продану річ, якщо право влас­ності переходить до покупця раніше передачі речі (ст. 230); повідомити про можливі наявні недоліки продаваної речі (ст. 234). У сторін можуть виникнути й інші обов'язки, зумов­лені предметом та різновидом договору купівлі-продажу, особливостями місця і способу виконання договору та інших обставин, які визначені актами законодавства чи договором або випливають із змісту останнього. Важливе значення має також чітке визначення обов'язків покупця. У ЦК України названі пише обов'язки з оплати і прийняття купленої речі. Звичайно, у договорі можуть бути сформульовані й інші обов'язки покупця, як і продавця. До­даткові обов'язки можуть встановлюватися також законо­давчими актами (наприклад, про приватизацію, цінні папери). Кожна із сторін договору купівлі-продажу повинна на­лежним чином виконувати всі обумовлені в ньому або перед­бачені законом обов'язки. У разі порушення їх продавець або покупець несуть майнову відповідальність чи інші правові наслідки, які можуть і не бути мірою цивільно-правової відпо­відальності, яка настає, зокрема, за наявності умов, перед­бачених законом за порушення зобов'язань (гл. 18 ЦК). Як зазначалося, основний обов'язок продавця — передати продану річ покупцеві. Невиконання цього обов'язку надає покупцеві право вимагати від продавця передачі купленої ре­чі у примусовому порядку або відмовитися від подальшого вико­нання договору. При цьому і в першому, і в другому випадках покупець має право вимагати також відшкодування збитків, заподіяних йому внаслідок таких дій продавця (ст. 231 ЦК). У разі невиконання продавцем обов'язку попередити покупця про всі права третіх осіб на продавану річ (право на­ймача, право застави, право довічного користування тощо) останній набуває право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків (ст. 229 ЦК). 170 Глава 7 У статті 230 ЦК України прямо не визначаються правові наслідки для продавця, з вини якого сталося погіршення майна, прийнятого ним на зберігання до передачі його покуп­цеві. У ч. 2 цієї статті лише зазначається, що покупець зобо­в'язаний відшкодувати продавцеві витрати, завдані йому у зв'язку Із зберіганням майна. Тому питання про можливу відповідальність продавця за погіршення проданого майна має вирішуватися на підставі загальних норм про відповідаль­ність за неналежне виконання (невиконання) норм, що регу­люють відносини схову. Це випливає, зокрема, із змісту ст. 424 ЦК України, відповідно до якої правила про договір схову, визначені у ст. 413, ч. 1 ст. 415, статтях 416, 418—422 цього кодексу, застосовуються також до випадків, коли схов здійснюється на підставі інших договорів або вказівок закону, якщо інше не встановлено законом або спеціальними прави­лами про ці договори. Обов'язок схову виникає на підставі укладеного з відповідною умовою договору купівлі-продажу. Отже, продавець-охоронець має відповідати за втрату, не­стачу, пошкодження майна в обсязі, передбаченому ст. 419 ЦК України. Однак у законодавстві нічого не сказано про до­пустимість розірвання договору купівлі-продажу з ініціативи покупця у разі нестачі чи пошкодження придбаного майна. На наш погляд, якщо нестача чи пошкодження майна сталися з вини продавця-охоронця, застосування зазначених наслідків не суперечить загальним принципам цивільного права. Продавець повинен забезпечити виникнення права влас­ності (права повного господарського відання, права опера­тивного управління) у покупця, інакше за законом для нього настають певні негативні наслідки. Проблеми з цього при­воду, як правило, виникають тоді, коли продавець не є влас­ником майна і не має спеціальних повноважень на здійснення дій по його відчуженню, а лише є його законним або незакон­ним володільцем. Зрозуміло, що за таких умов правомірність придбання покупцем такого майна може бути поставлена під сумнів власником або іншою уповноваженою особою. Тому, якщо третя особа на підставі, що виникла до продажу речі, пред'явить до покупця позов про її відібрання, покупець зобов'язаний притягнути продавця до участі у справі, а про­давець— вступити у цю справу на стороні покупця (ч.1 ст. 238 ЦК). Така участь продавця у справі необхідна для сприяння захистові покупця від можливого відсудження у нього купле- Купівля-продаж               содержание   ..  777  778  779   ..