содержание   ..  734  735  736   ..

Шпаргалки для экзамена по теории государства и права 1. Понятие т.е. термин ТГП употребляется в широком и узком смысле. В широком смысле под ТГП подразумевается вся юридическая наука, в этом значении данное понятие употребляется очень редко т.к. вместо вместо него обычно используется такие понятия как Юрид-ая наука, правоведение, юриспруденция. Под ТГП в узком смысле подразумевается одна из юрид-их наук которую традиционно именуют ТГП. В то же время сущ-ют и некоторые другие наименования этой науки: Общая теория права, Теория права, Общая теория права и гос-ва, Теория права и гос-ва, Общая теория гос-ва. ТГП как наука это совокупность знаний и представлений о наиболее общих закономерностях возникновения, развития, и функционирования Г и П. Основные черты ТГП. 1) ТГП – это гуманитарная (общественная) наука. Все науки делятся на естественные, технические и общественные. 2)Г и П – общественные явлени, являются определенными элементами общ-ва, они непосредственно связаны с человеческими общественными отношениями. По этому наука изучающая Г и П является гуманитарной, общ-ой наукой. 3) ТГП – политико-правовая наука. Политико-правовой характер определяется тем, что она изучает гос-во т.е политическое явление и право которое является правовым, юридическим явлением. 4) ТГП – это единая наука о гос-ве и праве. Хотя гос-во и право различные явления тем не менее они очень тесно связаны и находятся в определенном единстве друг с другом. ТГП изучает их в этом единстве и потому является единой наукой о гос-ве. 5) ТГП – это наиболее общая наука о гос-ве и праве. ТГП не единственная наука изучающая Г И П. Но в отличии от других наук в том числе и юридических ТГП изучает самые общие вопросы Г И П, она изучает наиболее общие закономерности возникновения развития и функционирования Г и П. 6) ТГП – это фундаментальная юрид-ая наука, она не занимается изучением прикладных сугубо практических вопросов. Её задачей является формирование основополагающих глубоко теоретических фундаментальных знаний о Г и П-ве. 7) ТГП – это методологическая наука. К методологическим наукам относятся науки формирующие мировоззрение т.е. взгляд на мир, на окружающие нас явления действительности. К таким наукам относятся прежде всего Философия (учение о мудрости) однако кроме Философии подобную т.е. методологическая роль выполняют и некоторые др. науки. В сис-ме юрид-их наук такой наукой является ТГП. 10. Происхождение права. В совр-ой науке нет однозначного решения. Сущ-ет 3 точки зрения. Согласно одной право возникло с появлением человеческого общ-ва т.е. те нормы поведения, которые сущ-ют в первобытном общ-ве это и есть право. Правом их называют потому, что первобытные люди считали эти нормы поведения единственно правильными и справедливыми (обычай - право). Согласно др. точки зрения право возникло не сразу с обществом, а в период разложения первобытнообщинного стоя, но раньше чем гос-во. Основной причиной послужило появление частной собс-ти, которая потребовала правовых норм. Появление этих норм вызвало появление гос-ва, потому что эти нормы нуждались в защите. Такую защиту родоплеменная организация дать не могла, это могло сделать только гос-во (аппарат принуждения). Согласно 3ей точки зрения право возникло одновременно с гос-ом и причины его возникновения те же что причины возникновения гос-ва. Это упирается в понимание права. Говоря о происхождении права необходимо различать возникновение права и возникновение позитивного права (позитивное – нормы и правила поведения которые устан-ся гос-ом). Право возникает раньше чем гос-во возможно одновременно с общ-ом. И возникает оно в виде норм поведения первобытного общ-ва. Нормы поведения первобытного общ-ва называют обычай. В тоже время некоторые исследователи полагают что кроме обычаев сущ-ют др. нормы поведения в первобытном общ-ве (ритуалы, обряды, мифы, религиозные и нравственные нормы, нормы этикета). В первобытном общ-ве действуют самые разл-ые нормы поведения, которые регул-ют общ-ые отношения. Эти правила поведения, некоторые совр-ые исследователи называют правом. Что же касается позитивного права оно возникает одновременно с гос-ом т.к. позитивное право это нормы правила поведения которые устан-ся или санкционируются гос-ом. Первоначальной формой позитивного права стали первобытные обычаи, которые органами гос-ва (судами) санкционировались в качестве правовых норм. Значительно позднее гос-во само стало создавать нормы права. 100. Романо-германская правовая система. Происхождение романо-германской правовой сис-мы. Романо-германское право возникло в XII—XIII вв. в резуль­тате рецепции римского права странами континентальной Европы. Сегодня можно говорить о новом эта­пе его развития: этапе сближения и унификации законода­тельных комплексов континентально-европейских стран и построения общеевропейской правовой системы. Особенности норм романо-германского права. Романо-германская норма права - общее правило поведения, сфор­мулированное законодателем либо уполномоченными им органами. Главной особенностью этой нормы по сравнению с англосаксонской прецедентной выступает обобщенный, аб­страктный характер. Законодатель обычно формулирует ее как социальную модель поведения, как общий масштаб, гра­ницу дозволенного ("от" и "до"), не прибегая к перечисле­нию частных случаев, вариантов поведения. Романо-германские нормы имеют системно-иерархи­ческий характер, образуют взаимосвязанные комплексы со­подчиненных с точки зрения юридической силы и социальной значимости положений, среди которых выделяются "глав­ные" и второстепенные, менее значимые правила. Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативные черты: чем более общей является норма, тем труднее ее применять на практике, Возникает серьезная про­блема ее конкретизации и толкования. Для этого использу­ется множество приемов, способов толкования, позволяю­щих уточнить волю законодателя. В результате судебными, арбитражными, другими органами вырабатывается множество вторичных норм, положений, разъясняющих, конкре­тизирующих положения законов. Источники романо-германского права. Важнейшим ис­точником романо-германского права выступает закон. Зако­ны принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю тер­риторию государства, на всех его граждан. Закон имеет приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запретить или легализовать обычай, отдельные" положения судебной прак­тики, внутригосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они становятся его частью,- содержанием. Согласно романо-германской доктрине законы подраз­деляются на конституционные и обычные. Во всех странах системы закреплен принцип приоритета конститу­ционных законов по отношению к обычным. Верховенство их обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура, органи­зация государственной власти. Важное место среди текущих законов занимают коди­фицированные акты (кодексы). Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешне­му объединению, систематизации нормативного материала (инкорпорации), а к объединению содержательному, внут­реннему, основанному на существенной переработке норма­тивного материала, "разделении труда" между отдельными нормами, их кодификации. Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданско-правовые, уголовные, торговые; семейные и т.д.) и выступают своего рода "центрами притяжения" для др норм данных отраслей. Кроме законов в странах романо-германской сис-мы. принимается множество подзаконных актов: декреты, рег­ламенты, инструкции, и др документы, из­даваемые исполнительной властью. Часть из них имеет де­легированную природу, и их значение, роль в правовом ре­гулировании определяются полномочиями издавших их ор­ганов. Др. решения принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов. Они с точки зре­ния своей юридической силы уступают актам первой катего­рии, однако их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их при­нятием, они оказывают существенное воздействие не толь­ко на организационные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий. Вторым источником романо-германского права являет­ся обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Но как са­мостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в каче­стве дополнения к закону. Обычай также осуществляет функцию "амортизатора", сглаживателя про­тиворечий, несправедливости законодательных решений. С этой точки зрения роль обычая до конца не исчерпана. Третьим источником романо-германского права с опре­деленными оговорками может быть признана судебнал прак­тика. Структура романо-германского права. В странах рома­но-германской правовой сис-мы используется известное со времен римской империи ставшее классическим деление права на публичное и частное. Публичное право регулирует отношения субординационные, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязан­ных лиц. В нем доминируют императивные (категоричные) нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участ­никами правоотношений. К сфере публичного права тради­ционно относят конституционное, уголовное, администра­тивное, финансовое, международное публичное право, про­цессуальные отрасли, основные институты трудового пра­ва и т.д. Частное право опосредствует отношения "горизон­тального" типа, отношения между равноправными незави­симыми субъектами. Здесь преобладают диспозитивные нор­мы, действующие лишь в той части, в которой они не изме­нены, не отменены их участниками. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, отдельные институты трудового права и не­которые другие. Др структурной особенностью романо-германского права является последовательное отраслевое деление норм, их привязка к конкретным отраслям права и правовым ин­ститутам. В соответствии с юр-ой доктриной все при­нимаемые нормативные положения получают соответству­ющую отраслевую "прописку" с учетом предмета их регулирования и особенностей приемов и средств (методов) воздействия на субъектов права. 101. Англосаксонская правовая система. В англосак­сонском праве сущ-ет 2 вида норм: законодат-ые и прецедентные. Законодат-ые представляют собой правила поведения общего характера. Прецедентные - определенная часть суд-го решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме , во-1ых, юри­дическое заключение по делу и, во-2ых, аргументацию, мотивировку решения. Эти 2 элемента составляют сущ­ность решения. Остальная его часть есть "попутно сказан­ное" . В от­личие от континентальных юристов их тип правового сознания скорее индуктивный, чем дедуктивный. В основе суж­дений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья "примеривает" конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относи мости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпаде­нии. Такой механизм лишь с большой натяжкой можно на­звать нормоприменительным. Описание прецедентного уре­гулирования через модель "норма - ее реализация" явля­ется данью романо-германской правовой традиции, которая в нормативности видит обязательный элемент права. Источники англосаксонского права. Наиболее важным источником англосаксонского права является, как уже отмечалось, су­дебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, кото­рое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими суд-ми инстанция­ми: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета , Апелляцион­ным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеден­ты не создают. Английское правило прецедента гласит: ре­шать так, как было решено ранее. Оно имеет императивный характер, т.е. каждая суд-ая инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом, а также созданным ею самой. Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966 г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов от­вергать свои прежние решения было закреплено Парламен­том в Законе 1966 г. об отправлении правосудия. Др. источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общ-ых отношений. Английские законодательные акты классифицируются по разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобрита­нии, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории. Нередко Парламент делегирует свои полномочия по при­нятию НАктов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов состав­ляет "делегированное законодательство". Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотвор­ческих функций Парламента соответствующему органу. По­этому их решения считаются частью закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является "приказ в Совете", формально представляющий собой приказ Тайно­го совета , а фактически - правительства. Кроме того, выделяется автономное законодательст­во - акты местных органов власти, действующие на соот­ветствующей территории, некоторых учреждений, органи­заций. Они принимают решения, кото­рые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юр-ая сила таких актов уступает силе актов Парла­мента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам правоприменительных органов. Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смыс­ле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент произведен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим ак­том, он должен "обрасти" конкретизирующими его обяза­тельными суд-ми решениями. Английская судебная прак­тика знает немало случаев, когда принятые статуты оста­вались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда анг­лийский статут нельзя рассматривать как источник, разру­шающий или инвелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придат­ком этой сис-мы, дополняющим и совершенствующим ее. Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня его роль среди др источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению с профес-ми судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых суд-ых решениях, которые необходимы для точной юр-ой квалификации поступков. Для них ориентиром при оцен­ке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. По действующему правилу старинные обычаи (до XIII в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Так, в Англии испо­кон веков существовал обычай, допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согла­сия собственника, береговой полосы. Он до сих пор юриди­чески значим и признается судами. Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоот­ношений высших гос должностных лиц, риту­ально-этические нормы поведения монарха, членов его се­мьи также регулируются в обычно-правовом порядке. Здесь обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писаной конституции и др. конституцион­ных актов. Особое место среди источников англосаксонского права занимает юр-ая доктрина (наука). Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятель­ной формой выражения и закрепления юр-их норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в англосаксон­ском праве некоторые литер-ые источники имеют по­всеместное признание и используются при решении конк­ретных дел. К таким источникам относятся старинные руко­водства по общему праву, написанные наиболее авторитет­ными английскими юристами, чаще всего судьями.