I. Формальные административные процедуры в США - реферат

Содержание

Содержание_ 1

Введение_ 2

Глава I. Формальные административные процедуры в США_ 2

§ 1 Административная процедура в США: понятие, субъекты, виды. 2

§2 Правовое регулирование административных процедур и подведомственность дел. 4

§ 3 Стадии формальной процедуры. 11

Глава II. Неформальные процедуры_ 34

§ 1 Понятие и виды неформальных административных процедур. 34

§ 2 Процедура отстранения. 34

§ 3 Процедура регистрации и односторонних действий. 34

Глава III. Альтернативные способы разрешения споров_ 37

§ 1 Понятие и предмет альтернативных способов разрешения споров в сфере административного права. 37

§ 2 Виды альтернативных процедур. 37

§ 3 Правовое регулирование административных процедур. 43

Заключение_ 46

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена теоретической и практической значимостью вопросов, касающихся правового регулирования административных процедур в федеральных агентствах США.

Методологическая база исследования

Научная новизна

Объектом исследования

Предметом диссертационного исследования

Степень научной разработанности темы

Цели и задачи исследования

Глава I. Формальные административные процедуры в США

§ 1 Административная процедура в США: понятие, субъекты, виды.

По мнению Д. Галлигана[1] , Административные процедуры имеют две основные задачи. Первая заключается в том, чтобы сформировать курс, которым будут следовать административные органы, наметить шаги, которые они могут предпринимать. Процедуры охватывают также вопросы, связанные с тем, как должен начинаться процесс, кто должен его проводить, как получаются показания, каковы сроки, в течение которых должны быть произведены определенные действия, и пути которыми можно добиться пересмотра или отмены первоначального решения. Эта лишь часть вопросов, решаемых общими процессуальными кодексами или конкретными процессуальными законами.

Общей целью таких процедур является создание упорядоченного метода осуществления административного дела. И хотя процессуальные законы часто кажутся весьма техничными и не представляющими реального интереса, тем не менее порядок и системный подход при осуществлении административного дела – это важные ценности как таковые. Они вносят свой вклад в эффективную, экономную и своевременную реализацию конституционных законов. Административные процедуры также важны для сторон, на которые они распространяются. Они обеспечивают средства, при помощи которых стороны могут начать действия для получения лицензий, разрешений и льгот. В тех случаях, когда административное действие инициируются чиновниками, стороны на которые оно распространяется, могут быть спокойны, зная, что должны быть соблюдены определенные процедуры. Ясные и установленные процедуры могут, в свою очередь, способствовать формированию стабильных отношений между гражданами.

Второй задачей административных процедур является создание инструмента, при помощи которого общие ценности административного права воплощаются в практическое администрирование. Ценности административного права включают такие понятия, как справедливость, беспристрастность, равенство, открытость и прозрачность, подотчетность и соблюдение установленных сроков. Эти ценности вытекают из более глубоких идей о том, как административное право должно осуществляться в современном демократическом обществе, и в особенности о том, как администрация должна обращаться с лицами и группами лиц.

Часто говорится о том, что процедуры представляют тот инструмент, при помощи которого наиболее важные ценности воплощаются в административной практике. Это не всегда очевидно из содержания административных процедур, а может быть спрятано за сухим техническим языком. В качестве примера можно привести процессуальную справедливость и должный процесс (due process).

Федеральное законодательство США не содержит исчерпывающего определения понятия “административные процедуры”, что только в очередной раз подчеркивает всю сложность и глубину данного правового явления. Административные процедуры в широком понимании охватывают вся деятельность административного агентства в области. Каждое административное агентство создается для определенных целей и действует в пределах, определенных Конгрессом в соответствующем статуте[2] .

В узком понимании под административными процедурами понимается исключительно деятельность административного агентства, в рамках которой оно выносит свое решение в форме окончательного приказа (Final Order).

Административное агентство разрешает вопросы, находящиеся в его компетенции

§2 Правовое регулирование административных процедур и подведомственность дел.

На уровне федерального законодательства большая часть вопросов, касающихся административной процедуры, урегулирована Актом об административной процедуре (далее – Административный акт)[3] , а также в многочисленных подзаконных актах различных агентств (включают в себя исполнительные департаменты, правительственные корпорации и независимые образования[4] ). Многие положения получили правовую оценку со стороны судов[5] .

Однако исторически необходимость наличия судей для проведения административных слушаний была признана задолго до принятия Административного акта.[6] Было вынесено огромное количество судебных решений, в которых от агентств требовалось, в соответствии со статутом или конституцией, проведение слушаний, что заставило глав федеральных агентств делегировать ответственность за проведение этих слушаний своим подчиненным[7] . Однако многие из этих подчиненных находились под контролем и в прямой зависимости от своих агентств, и, ввиду этого, выносили решения большей частью в пользу агентств. Многочисленные судебные решения относительно правдивости и непредвзятости административных судей привели в конечном итоге к большей степени их независимости от агентств и принятию раздела 11 административного акта, который наделяет административного судью действительно уникальным статусом[8] .

Являясь служащим агентства, административный судья ответственен за проведение формальных слушаний, интерпретацию права, применение подзаконных актов агентства и проведение в жизни общей политики агентства при осуществлении административных процедур. Незначительное число административных судей даже не являются служащими тех агентств, чьи дела они призваны рассматривать. Так, Комиссия по безопасности и здоровью на рабочих местах (Occupational Safety and Health Review Commission, (29 U.S.C. §661 (2002)), а также Комиссия по безопасности и здоровью на шахтах (Mine Safety and Health Review Commission, (30 U.S.C. §823 (2002)) являются независимыми агентствами, которые проводят слушания по делам, инициированным Департаментом труда (Department of Labor).

Административные судьи не являются субъектами большей части управленческого контроля, который может быть применен к другим служащим федеральных агентств. К примеру, административные судьи не проходят аттестацию (performance appraisals), а уровень их жалования устанавливается Офисом управления кадрами (Office of Personnel Management) независимо от рекомендаций агентства.

Более того, агентство может применить дисциплинарные меры против административного судьи только в случае, если веская причина (good cause) будет установлена в ходе слушаний перед Палатой справедливой оценки труда служащих (Merit Systems Protection Board)[9] . Многие важные ранние решения данной Палаты сигнализируют, что дисциплинарные, включая отстранение, меры в нормальных условиях не могут основываться на содержании мнения административного судьи или проведения им слушаний, если только там не присутствуют«серьезные нарушения, очевидные злоупотребления или неоднократные нарушения общепринятых стандартов судебного поведения[10] ».

Другое относительно важное решение было Social Security Adm. V. Burris (11/3/88, MSPB) Docket No. HQ752186100023, 39 MSPR 51, aff’d w/o opinion, 878 F. 2d 1445 (Fed. Cir. 1989), в котором было установлено, что веская причина, доказанная агентством, была не субординация, однако, относительно другого обвинения агентству не удалось установить вескую причину для применения дисциплинарных мер за утверждения административного судьи, что агентство предпринимало попытки оказать влияние на его решения[11] .

Административный акт устанавливает, что для процедур, которые в соответствии со статутом должны проводиться с протоколом после уведомления и возможности для слушаний, при рассмотрении представляемых доказательств должны заседать –

(1) агентство;

(2) один или более членов органа, который образует агентство; или

(3) один или более административный судья, назначенный в соответствии с секцией 3105 данного титула.

Этот подпараграф не регулирует проведение специальных классов процедур… перед палатами или другими служащими, которые специально предусмотрены статутами[12] .

Палаты, комиссии или администраторы обычно не заседают на слушаниях. Так же присутствие на заседаниях административного судьи может не требоваться, если статутом установлена иная процедура.

Одно из исследований, проведенных в 1990 году, показывает, что существует весьма значительное число процедур, в которых лицо, проводящие административные процедуры, не является административным судьей[13] . Несмотря на это, это лицо безусловно старается выстраивать все процедуры в соответствии с моделью, характерной прежде всего для административных судей. Исследование особенно подчеркивает, что (1) эти служащие, как и многие административные судьи, административно располагаются в независимых организациях, отделенных от остального агентства[14] ; и (2) агентства очевидно пытаются обеспечить этим служащим максимальную степень свободы[15] .

Необходимо сделать одно очень важное замечание: как на уровне федерального законодательства, так и на уровне правил каждого отдельно взятого агентства, лицо, проводящее административные процедуры, является “hearing officer ”, то есть это лицо, которое проводит слушания и руководит всем процессом проведения административных процедур. Как было отмечено выше, не все административные процедуры должны обязательно проводится административным судьей; они могут проводится иным лицом (органом), если такой порядок специально установлен статутом. Более того, жесткие требования предъявляются Административным актом только к процедурам, которые в соответствии со статутом должны проводиться с протоколом, предварительным уведомлением и возможностью для слушаний, так называемые формальные процедуры .

Для того чтобы ввести единообразный язык и единое понимание, во всех многочисленных случаях, когда в статуте или правиле речь идет о “лице, проводящем административные процедуры” (формальные или неформальные), используется термин “ hearing officer” - “лицо, проводящее слушания”[16] .

В подавляющей части административных процедур административный судья выносит предварительное или рекомендательное решение в устной или письменной форме[17] . Решение административного судьи является предметом надзора со стороны агентства (эта функция часто делегируется должностному лицу агентства или надзорной палате)[18] , а решения агентств, в свою очередь, подконтрольны судебному надзору[19] . Решение административного судьи становится окончательным решением агентства, если глава агентства или иное назначенное слушать апелляции лицо не назначает пересмотр этого решения[20] .

Административный судья является лицом, персонально ответственным за ведение аккуратного и полного протокола и вынесение честного и справедливого решения в формальных административных процедурах. Стороны в процессе, включая сотрудников агентства, призваны в первую очередь защищать свою точку зрения, что сказывается на тех доказательствах, которые они стремятся представлять. Надзорные агентства и суды, несмотря на свою независимость, имеют слишком большую загрузку и много иных обязательств. Они просто не имеют времени и возможностей, чтобы расследовать все аспекты формальной процедуры. Эта функция стала ответственностью административного судьи.

В деле Scenic Hudson Preservation Conference v. Federal Power Commission Апелляционный суд 2-го округа установил:

Комиссия является представителем публичного интереса. Эта роль не позволяет ей действовать как рефери, подсчитывающий мячи и удары противников, находящимся перед ним; права общества должно получить активную и признанную защиту в руках комиссии.

Комиссия должна видеть, что протокол является полным. Комиссия несет определенное обязательство исследовать и оценивать все относящиеся факты[21] .

Хотя суд обращался к административному агентству, а не прямо к административным судьям, конечный результат именно таков. Так как агентство само не председательствует на слушаниях, административный судья, как председательствующий служащий от имени агентства, несет всю ответственность за ведение аккуратного и полного протокола[22] .

Это может потребовать дополнительных мер на самых различных стадиях процесса. Административный судья должен обратить внимание сторон на разрывы и неточности в протоколе и настоять, чтобы они были заполнены. Административному судье также может быть необходимо вызвать на допрос или перекрестный допрос свидетелей сторон[23] и может даже вызвать свидетелей или поднять вопрос sua sponte относительно существенных вопросов, не затронутых сторонами[24] .

Как это уже было отмечено выше, административные процедуры могут осуществляться в рамках формального (если административное решение должно быть вынесено в протокольной форме после уведомления и возможности для слушаний" ("on the record after notice and opportunity for hearing"))[25] или неформального процесса (если административное решение должно быть вынесено после уведомления и возможности для слушаний ("after notice and opportunity for hearing"))[26] .

Из многочисленных актов Конгресса[27] , относящихся к рынку ценных бумаг и содержащих указание на то, в какой форме (формальной или неформальной) должны проводиться административные процедуры, весьма трудно сделать однозначный вывод относительно основания, положенного в основу отнесения того или иного административного производства к разряду формального или неформального; более того с практической точки зрения данная дискуссия не имеет никакой познавательной ценности.

Так, (Securities & Exchange Commission) комиссия должна провести формальные процедуры, если считает необходимым или соответствующим интересам инвесторов отказать, приостановить дату вступления в силу, приостановить на период времени, не превышающий 12 месяцев, или отозвать регистрацию ценной бумаги или регистрацию брокера-дилера.

Формальные процедуры начинаются с заполнением управлением правопорядка заявления (application) о фактах выявленных нарушений и санкциях, подлежащих применению, на основании чего издается инициирующий производство приказ (Order Instituting Procedure). С момента издания приказа все АП сосредотачиваются в руках административного судьи14(14 Rule 110, supra. ("administrative law judge"). Об издании приказа немедленно уведомляются все заинтересованные стороны (Rule 141).

Административный судья15(15 5 U.S.C. §3105 ) Cf. Fed. R. Civ. P. 8(d) [28 U.S.C. App.]). – это независимый сотрудник 16(16 Административный судья не может быть ответственным или подотчетным или управляться сотрудником или агентом, принимавшим участие в производстве расследования или преследования на стороне SEC (5 U.S.C. §554 (d)2)) Административный судья не может консультироваться с лицом или стороной по вопросам фактов, которые подлежат выяснению, иначе как с уведомлением и возможностью для всех сторон участвовать.(Rule 120, supra.) Cf. 121, supra), основной задачей которого является проведение слушаний и вынесение на их основании предварительного решения. В большинстве случаев любое должностное лицо (SEC), участвовавшее в проведении расследования или осуществлявшее функции преследования правонарушений на стороне SEC], в этом производстве не может участвовать или советовать в принятии или пересмотре решения,

§ 3 Стадии формальной процедуры.

Предсудебные конференции и сделки

Как только административный судья назначен слушать дело, он должен самым тщательным образом ознакомиться с представленными сторонами материалами, так как не каждое дело может потребовать проведения полномасштабных предсудебных конференций. Во многих делах может потребоваться проведение простой телефонной конференции[28] со сторонами и составление краткого отчета об обстоятельствах, относительно которых стороны пришли к согласию. Зачастую те же самые цели могут быть достигнуты посредством обмена мнениями между сторонами и административным судьей и сторонами[29] .

Эффективная предсудебная конференция может быть весьма полезна для определения областей, относительно которых стороны принципиально не согласны (согласны), установления распорядка и схемы проведения любых предсудебных выемок и предпринятия других шагов для подготовки основы, чтобы достигнуть мирового соглашения или эффективных, основанных на порядке, честных слушаний. Предсудебные конференции обычно не ограничены по форме и содержанию: стороны, административный судья или агентство могут проводить конференции различных типов, для различных целей в течение любого времени во время рассмотрения дела.

Принципиальное внимание при проведении конференций должно быть уделено адекватности и соотношению. Формальные административные процедуры различаются настолько сильно по своей сложности, типам и количеству рассматриваемых вопросов, длине слушаний, что специальные предсудебные процедуры могут быть просто необходимы. Большая часть этих процедур предоставляют административному судье свободу усмотрения[30] .

Административный судья должен быть хорошо знаком со всеми материалами дела, представленными сторонами. То же самое справедливо и для сторон: предсудебные конференции не являются местом знакомства сторон с деталями дела или аргументами противоположной стороны, напротив, стороны должны быть “во всеоружии” с тем, чтобы максимально эффективно использовать возможность облегчить себе путь к компромиссу.

Административный судья не обязан и не должен предпринимать самостоятельные действия по расследованию всех обстоятельств дела: вместо этого он должен предпринять все возможное, чтобы заставить стороны самостоятельно предоставить максимум сведений и информации. (Определенные особенности, по- видимому, существуют для административных судей службы социальной защиты, как показало дело Burnett v. Commissioner, 220 F. 3 d 112, 120 (3 d Cir. 2000) ).

Административный судья на этой стадии может обязать все стороны предоставить предполагаемые заявления о фактах, предполагаемые стипуляции, запросы о предоставлении информации, заявления о позициях сторон, даты предполагаемого проведения процессуальных действий и иную существенную информацию[31] .

Большая часть конференций включает, по крайней мере, следующие шаги:

(1) Открывающие заявлений ( Opening Statement) . Административный судья должен объявить имена сторон, временный перечень подлежащих рассмотрению вопросов, правила проведения конференции, права лиц участвовать в процессе и другие относящиеся к делу вопросы.

(2) Присутствие сторон ( Appearances). Каждой стороне должен быть предоставлен чистый бланк, на котором сторона должна указать свое имя и интерес каждого лица, которое представляется. Административный судья должен указать каждой стороне на необходимость заявить судебному репортеру, или самому административному судье, имя и адрес одного уполномоченного каждой стороной лица, которому будет поступать вся корреспонденция, связанная со слушаниями дела. Непосредственное присутствие сторон (их представителей) обязательно.

(3) Предварительные вопросы ( Preliminary Matters). Административный судья должен позволить каждой из сторон внести дополнительные вопросы и затронуть предварительные вопросы, такие, например, как предполагаемая продолжительность конференции.

(4) Участие ( Participation). Административный судья должен немедленно вынести решение относительно ходатайств на допуск в процесс. Даже если окончательное решение данного вопроса отнесено к компетенции самого агентства, административный судья часто может вынести временное решение по этому вопросу, принимая во внимание сложившуюся в агентстве практику и стандарты.

(5) Вопросы ( Issues). Если окончательное определение вопросов, подлежащим рассмотрению в ходе судебных слушаний, было сделано до проведения конференции, конференция может быть использована для интерпретации этих вопросов. Если, с другой стороны, определение перечня процессуальных вопросов является временным, стороны могут предоставить административному судье свои предложения по этому поводу. Административный судья должен вынести решение относительно этих предложений, и конференция должна продолжиться в согласованной манере. (Если в последующем агентство не согласится с подобным решением, необходимо будет провести дополнительную конференцию.)

(6) Выемка ( Discovery). В сложных делах предсудебная конференция может сыграть роль выемки. Каждая сторона, включая сотрудников агентства, может потребовать от противоположной стороны предоставления информации, включая специально подготовленную. Рассмотрение этих запросов, а также подготовка обмена доказательственными материалами, часто оказывается наиболее сложной задачей. Административный судья, так же как и сотрудники агентства, несмотря на весь свой опыт и знания, иногда могут оказаться неспособными точно оценить, основаны ли протесты относительно представления доказательств на их безотносительности, или сторона просто считает их противоречащими их интересам. Более того, зачастую сам представитель стороны, к которому поступило требования предоставления информации, может не знать, насколько эта информация может быть важна.

Эта стадия служит целям ускорения производства административных процедур, установления раннего и постоянного контроля со стороны административного судьи за производством, улучшения качества слушаний путем более тщательной подготовки. Предварительная конференция – обязательная стадия любого административного производства, направленная на решение всех вопросов, в отношении которых сторонами может быть достигнуто согласие, а именно: стороны могут признать и стипулировать те или иные факты, что делает ненужным их установление на слушаниях, могут установить порядок проведения определенных процессуальных действий – направление повесток, ознакомление с документами и т.д. Стороны не могут допустить со своей стороны чрезмерно поверхностного или легкомысленного отношения к данной стадии административных процедур.

Стороны могут достигнуть мирового соглашения (сделки) в любой момент путем направления письменного предложения противной стороне. Сделка – это уникальный продукт англо-американской правовой модели, которая доступна сторонам уголовного, гражданского и административного процесса. Она еще раз наглядно демонстрирует, что стороны находятся в абсолютно равном процессуальном положении. Не так давно десять крупнейших брокерских фирм – с одной стороны, и Комиссии совместно с Генеральным Атторнеем штата Нью-Йорк – с другой, заключили сделку, по условиям которой брокерские фирмы (Salomon Smith Barney, Inc., CSFB Corp., Merrill Lynch & Co., Inc. и другие) согласились выплатить 1,4 млрд. долл., чтобы урегулировать спорную ситуацию вокруг конфликта интересов аналитиков.

Принятый в 1996 г. в Соединенных Штатах Акт об альтернативном разрешении споров (Pub. L. 104-320, codified 5 U.S.C§556 et seq.) существенно расширил возможности административного судьи использовать по согласованию со всеми вовлеченными сторонами альтернативные способы разрешения конфликтных ситуаций. Альтернативная процедура заключается в использовании нейтральных лиц (conciliator, facilitator, mediator) или арбитров для нахождения консенсусного решения.

Направляя письменное предложение о заключении сделки, сторона тем самым отказывается (в случае принятия предложения противной стороной): от всех слушаний; от предоставления предлагаемых фактов и заключений относительно вопросов права; от всех административных процедур перед административным судьей, включая его предварительное решение; от всех процедур после слушаний (апелляция); от судебного надзора.

В случае отказа Комиссии от заключения сделки предложение считается отозванным. Сделка между сторонами сокращает время, необходимое при нормальном течении административных процедур для вынесения решения, существенно сокращает финансовые расходы сторон, а зачастую позволяет сторонам выйти из "тупикового" положения, сохранив лицо.

В любом случае, это самое подходящее время, для того чтобы в неформальном порядке разобраться со всеми этими вопросами. Если этого не происходит, то эти вопросы будут разрешаться позднее посредством направления заявлений о повестках (request for subpoena), депозициях, вопросников и чрезмерного обмена корреспонденцией. Легче разрешить все вопросы сейчас, нежели позднее рассматривать в формальном ключе требования о не применении повесток (motions to quash subpoenas) или об исключении предоставленных доказательств. Конкретное решение административного судьи может быть позднее изменено, если выяснится, что запрашиваемая информация не относится к делу или не может быть представлена в том виде, на котором настаивает сторона.

Если сторона противодействует предоставлению информации, административный судья должен распорядиться о предоставлении требуемой информации; рассматривая запросы о предоставлении информации, административный судья должен ограничить объем запрашиваемой информации исключительно рамками самых главных документов, достаточных для разрешения того или иного вопроса. Большинство сторон, и сотрудники агентств в этом не исключение, тяготеют запрашивать максимальное количество информации, чтобы иметь как можно больше, из чего выбирать.

Часто в процессах, в которых участвует несколько сторон, административный судья должен разрешать вопросы, связанные с тем, что представитель одной из сторон хочет вручить запросы нескольким сторонам, или, напротив, он оказывается не заинтересованным в получении информации, которую другая сторона запрашивает. Для упрощения данной задачи, административный судья может распорядится, чтобы каждая сторона заявила, какие материалы ей необходимы, количество копий, а также адреса и имена лиц, которым они должны быть вручены.

(8) Полевые правила ( Ground Rules). Для того чтобы подменить соответствующие статуты, Административный акт и правила агентства, административный судья может установить специальные правила, часто называемы “полевыми правилами” для каждого отдельного дела, имеющие дело с такими вопросами, как порядок представления, ходатайства, перекрестные допросы. Они могут быть адаптациями правил, обычно используемыми административными судьями агентства или могут быть правилами, специально подготовленными для конкретного дела. Необходимость в подобных правилах отпадает, если дело относительно простое и присутствуют опытные адвокаты.

По завершении предсудебной конференции составляется отчет о проведенной конференции, который должен содержать список всех лиц, допущенных к участию в процессе, достигнутые соглашения, решения административного судьи и иные вопросы, доведенные до участвующих сторон[32] . Если определение вопросов, относительно которых проводятся слушания, отнесено к ведению административного агентства, то отчет о конференции должен содержать рекомендации административного судьи.

Все ходатайства, заявленные сторонами должны разрешаться незамедлительно административным судьей и, если только не являются само объясняющими или всего лишь подтверждениями предыдущих решений, его решения должны включать основания для принятия. Большинство петиций, обращений и ходатайств, тем не менее, могут быть разрешены в неформальном порядке: уведомления или письма всем сторонам вполне достаточно.

Не стоит забывать, что принципиальной задачей процесса является достижение сторонами компромисса на столько быстро, на сколько они к этому готовы; и принципиальная роль административного судьи в этом – помочь сторонам самим прийти к этому соглашению. Трудно провести черту, за которой особо активная деятельность административного судьи в проведении переговоров относительно возможного заключения мирового соглашения, может стать непреодолимым препятствием при проведении слушаний. Слишком активное участие может просто-напросто лишить административного судью его положения непредвзятого и стороннего арбитра. Все зависит от правил агентства и личностного понимания административным судьей того, что он делает. Как уже упоминалась выше, одним из способов избежать этой угрозы – потери судейской непредвзятости и независимости – состоит в использовании специальных судей по достижению мирового соглашения[33] , чья роль сводится исключительно к оказанию помощи сторонам непосредственно в их переговорах.

Почти двадцать пять лет тому назад, специальное исследование проведенное в одиннадцати агентствах, с участием главных административных судей, показало, что в дополнение к экономии времени, денег и энергии, затрачиваемых при проведении формальных слушаний, достижение мирового соглашения может существенно уменьшить степень напряженности между сторонами, которая из-за формальных слушаний может только усилиться[34] .

Принципиальные вопросы, которые подверглись исследованию, были, как убедить стороны встретиться, чтобы обсудить возможность урегулирования их разногласий (как по существу, так и процессуального характера) и, если уж эта встреча состоялась, как убедить их прийти к соглашению.

Среди средств, находящихся в распоряжении административного судьи, исследование выделяло следующие:

(1) указание сторонам встретиться перед проведением слушаний для обсуждения мирового соглашения;

(2) Издание приказов о выемке, в соответствии с которым от сторон требуется обмен основными фактами и документами;

(3) Проведение телефонных предсудебных конференций;

(4) Предоставление сторонам и иным заинтересованным лицам предсудебных заявлений по техническим вопросам спора, которые подготовлены служащими административного судьи;

(5) Установление ранних дат для проведения слушаний, чтобы заставить стороны немедленно осмыслить все обстоятельства и факты;

(6) Проведение “кабинетных” (in camera) переговорных сессий непосредственно перед слушаниями, когда шансы каждой стороны на победу были уже достаточно освещены.

Конечно, использование многих перечисленных выше средств прямо зависит от категории дела и правил агентства, а также личных качеств и отношения административного судьи.

Доказательства и иные материалы

Основной целью данной стадии административной процедуры является предоставление всем вовлеченным сторонам права на самой ранней стадии узнать о юридической позиции противной стороны и иметь возможность эффективно подготовиться к представлению своего дела перед административным судьей. Так как административные процедуры выстроены по принципу судопроизводства в гражданском процессе (равенство сторон, состязательность и, самое главное, принцип перевеса доказательств), ответчик должен подготовить ответ (answer) на выдвинутые против него обвинения, в котором должно быть указано, согласен ли ответчик с выдвинутыми против него обвинениями или нет. Все обвинения, которые прямо не отрицаются, считаются признанными ответчиком[35] .

Если это предусмотрено статутом или правилами агентства, то административный судья вправе потребовать от сторон подчиниться правилам раскрытия информации (discovery )[36] . Раскрытие информации может состоять из судебных (административных) повесток дать показания и предоставить суду определенные документы (предметы) (subpoenas ad testificandum and duces tecum), депозиций[37] , письменных вопросников, инспектирования, физических или эмоциональных обследований, запросов о допуске, предоставления документов или вещей, разрешения проникнуть на землю или иную собственность, подготовки исследований, кратких обзоров, прогнозов, опросов и других релевантных материалов.

Санкции могут быть применены к стороне, которая не подчиняется приказу о раскрытии информации или иным образом злоупотребляет процессуальными правилами раскрытия информации[38] .

В некоторых агентствах административные судьи вправе издавать судебные повестки по заявлению сторон. В других агентствах административный судья может отказать в выдаче судебной повестки, если не продемонстрирована относительность[39] . В любом случае, для того чтобы лишить сторону возможности избежать получения судебной повестки, она обычно издается в одностороннем порядке (ex parte) и ее подписание не раскрывается либо до самого вручения, либо пока сторона, ее получившая (в чьих интересах она выписана), не предпочтет раскрыть факт ее получения. При этом необходимо принимать во внимание, что судебные повестки зачастую могут причинять существенные неудобства: будь то путешествие (все дорожные расходы должны быть полностью компенсированы) или предоставление большого количества документов, что может буквально парализовать нормальную деятельность. Поэтому судебные повестки, вызывающие подобные неудобства и ограничения для сторон, должны применяться крайне осмотрительно[40] . В соответствующих случаях административный судья с учетом действующих на этот случай правил агентства может переложить все бремя неудобства на сторону, которая требует получения определенных документов, позволив ей самой исследовать их в обычном месте их хранения.

В случае если какая-либо из сторон отказывается подчиниться требованию судебной повестки представить информацию, агентству необходимо направить в федеральный районный суд иск о принудительном применении судебной повестки[41] . Последующее за этим судебное противостояние может серьезно существенно приостановить административные процедуры агентства[42] , однако судебные прецеденты Верховного суда[43] всецело на стороне полномочий административных агентств издавать судебные приказы. Административный акт[44] в этой связи предусматривает: “В судебном процессе суд должен поддержать судебную повестку или иной процесс или требование до тех пор, пока он находит это в соответствии с законом.” Если в судебном порядке установлено статутное право административного агентства издавать судебные повестки, то судебная повестка, по общему мнению, считается изданной в соответствии с законом, “если запрос входит в сферу компетенции агентства, запрос не является слишком неопределенным и требуемая информация является разумно релевантной[45] ”.

В случае, если запрашиваемая информация является конфиденциальной, административный судья должен предпринять для этого определенные меры, к которым можно отнести: (1) получить от сторон, получающих подобные материалы заверение об ограниченном их распространении среди строго определенного круга лиц; (2) попросить не затронутые стороны отказаться от дальнейшего получения данных материалов или (3) издать соответствующий приказ.

Во многих агентствах (таких, например, как FCC, FTC, SEC), имеющих дело с конфиденциальной информацией в рутинном порядке, существует специальный режим работы с данными материалами, устанавливаемый специальными охранительными приказами[46] . (Подавляющая часть информации, поступающая в административные агентства, подпадает под действие положений Акта о свободе информации (5 U.S.C. § 552 (2002), то есть либо должна быть размещена в публичном докете, либо опубликована в специальном издании (Federal Register). Для того чтобы защитить информацию, имеющую коммерческую ценность стороны вправе требовать от агентства распространения на данную информацию режима охранительного приказа, при котором данная информация не может быть помещена в публичный докет и допуск к ней ограничен. В соответствии с Исполнительным приказом (Ex. Ord. No 12600. Predisclosure Notification Procedures for Confidential Commercial Information, June 23, 1987, 52 F.R 23781 ) каждое агентство должно проводить предварительный анализ и уведомлять заявителей о возможных ситуациях, когда в соответствии с требованиями Акта о свободе информации они будут вынуждены представить конфиденциальную коммерческую информацию другой стороне.)

Требование о применении охранительного режима обычно основывается на заявлении, что свободное обращение с данной информацией может привести к злоупотреблениям, таким как нечестное извлечение выгоды. Охранительный приказ должен содержать условия и требования для предоставления конфиденциальной информации, в качестве приложения содержать подписанное сторонами соглашение об условиях использования и, при намерении использовать в качестве доказательств, обязательство предварительного уведомления стороны, предоставившей эти сведения. Защищенные сведения должны хранится запечатанными в месте, исключающем свободный доступ к ним третьих лиц. Однако само по себе распространение на ту или иную информацию охранительного режима не может конституировать тот факт, что это действительно конфиденциальная коммерческая информация, изъятая из общего доступа по основаниям привилегированности.

Свидетельства сотрудников агентства и предоставление агентством документов, находящихся в ее распоряжении, зачастую имеют ограниченное применение, так как необходимо защитить административные и следственные полномочия агентства[47] . Задача административного судьи в этом случае не допустить злоупотреблений со стороны агентств[48] .

В деле Jencks v. United States [49] было установлено, что обвиняемый в судебном процессе имеет право исследовать все материалы, находящиеся в руках обвинения, которые имеют отношения к событиям и действиям, о которых свидетель обвинения дает показания. Этот принцип был распространен на административное производство, в котором административное агентство выступает противной стороной[50] . Некоторые агентства приняли правила, которые специально обращаются к проблеме, поднятой делом Jencks[51] .

При этом необходимо помнить о том, что административный судья не является представителем некой независимой силой, напротив, он является служащим агентства, который должен вынести предварительное решение; поэтому административный судья должен прежде всего руководствоваться общей политикой агентства относительно добровольного предоставления агентством информации, нежели идти по пути узкого прочтения конституционных гарантий.

Среди документов, доступных ответчику для инспектирования и снятия копий, - все материалы, находящиеся в распоряжении управления правопорядка, которые не исключены специальными правилами[52] . Для того чтобы документы оказались вне досягаемости ответчика, они должны попадать в одну из следующих категорий: привилегированный документ; документ является внутренним меморандумом, запиской, не является окончательным отчетом о проверке или инспекции, или иным образом является продуктом работы юриста и не будет представлен в качестве доказательств[53] ; (большая часть материалов, за исключением незначительной части, подготовленных персоналом Комиссии, подпадает под это исключение[54] ); документ может раскрыть источник конфиденциальной информации; административный судья иным образом считает, что документ не относится к слушаемому делу.

Если, несмотря на все старания,[55] сторона не слишком преуспела и не смогла предотвратить попадание невыгодной для нее информации в управление правопорядка на стадии расследования, она все же имеет возможность оказать должное сопротивление при проведении слушаний.

Первая возможность атаковать невыгодные доказательства представляется, когда административный судья решает вопрос допустимости и существенности представленных противной стороной доказательств. Так как стороны к началу слушаний имеют полный перечень доказательств, которые каждая сторона намеревается представить в поддержку своей позиции[56] , шансы "всплытия" дополнительных улик сведены к минимуму: сторона должна доказать, что раньше она не обладала данными доказательствами и, что самое главное, при всем желании (due diligence) не могла бы получить их раньше.

Сторона вправе настаивать на исключении доказательств по самым различным основаниям[57] .

Если исключить невыгодные доказательства не удалось, сторона снабжена целым арсеналом процессуальных средств борьбы, чтобы представить свое дело перед административным судьей в выгодном свете: предоставление встречных улик (письменные материалы и устные показания), вызов выгодных свидетелей, импичмент и дискредитация свидетелей противной стороны, перекрестный допрос и т.п.

Слушания ( hearings)

На уровне федерального законодательства права быть заслушанным при рассмотрении административных дел основывается на V[58] и XIV[59] поправках к Конституции США. В случае применения должного процесса при рассмотрении административных дел, когда принимаются решения относительно отдельного лица, Верховный суд постановил, что необходимыми являются следующие элементы: (1) уведомление, (2) устное слушание, (3) беспристрастное судебное рассмотрение, (4) вызов свидетелей и перекрестный допрос, (5) решение должно основываться на протоколе, (6) необходимость обоснования решения[60] . Это решение считается отправным моментом при определении требований как к должному процессу вообще, так и к принципу заслушивания в частности.

В другом деле, Mathews v. Eldridge [61] , Верховный суд решил, что выбор необходимых процедур в каждом деле зависит от трех факторов, а именно: от того, насколько важен затронутый частный интерес, насколько велик риск принятия ошибочного решения и насколько государство заинтересовано в минимизации затрат на более строгие процедуры. Общая идея состоит в том, что чем более важен затронутый частный интерес и велик риск ошибки, тем более строгие процедуры необходимы, но при этом не стоит забывать о том, что стоимость процедур должна быть минимальной.

Все слушания, за исключением рассмотрения заявлений о распространении режима конфиденциальности на некоторые документы (Rule 190), заявлений на получение защитного приказа (Protective Order, Rule 322) и заявлений об издании в одностороннем порядке временного приказа о запрещении нарушений и воздержания от будущих нарушений, должны быть проведены публично (Rule 301).

Протоколы всех слушаний и допущенные в качестве доказательств материалы должны быть помещены в публичный «докет» (Docket). Стенограммы всех слушаний должны быть доступны любому желающему по обозначенной цене.

Слушания в целом мало чем отличаются от процедуры гражданского судопроизводства, однако административный судья при производстве административных процедур формально не связан требованиями федеральных правил гражданского судопроизводства (Federal Rules of Civil Procedure) или требованиями федеральных правил доказательств (Federal Rules of Evidence). Помимо этого приказы административного судьи, за исключением экстраординарных случаев, не подлежат промежуточному апеллированию (interlocutory review) до тех пор, пока вынесенное предварительное решение не представлено на утверждение в Комиссию.

Предварительное решение ( initial decision)

По завершении всех слушаний административный судья должен предоставить всем сторонам возможность подготовить и представить предлагаемые определения по вопросам фактов, заключения по вопросам права и краткую записку по существу дела (Proposed Findings, Conclusions and Supporting Brief). Правила некоторых агентств уполномочивают административных судей издавать административные решения от имени административного агентства, являющиеся предметам надзора в порядке дискреционных полномочий агентства[62] .

Титульный лист решения административного судьи должен содержать указание на то, что это решение административного агентства, принятое в соответствии с делегированными полномочиями. Любой дополнительный приказ, приложенный к решению, должен содержать схожее заявление.

Как правило, работа административного судьи заканчивается изданием решения, кроме случаев, когда возникает необходимость в исправлении ошибок - серьезных ошибок, но никак не типографских опечаток (errata sheet).

Во многих делах, отличающихся относительной простотой и незначительным количеством участвующих сторон, административный судья может вынести устное решение, если это предусмотрено правилами агентства[63] .

Тем не менее, в большей части дел ввиду сложности решение должно быть вынесено в письменной форме. Не существует какой-либо общепринятой формы, в которую должно быть облечено письменное решение административного судьи, однако некоторые общие идеи все же существуют. Если решение достаточно объемное, то рекомендуется включить в него оглавление и заголовки; в нем должны быть все допущенные к участию в процессе стороны; имена сторон с адресами, по которым им должны будут вручены решения и приказы (service sheet). Среди других рекомендаций можно выделить:

(1) открывающие параграфы должны предельно сжато описывать существо дела; они могут суммировать предыдущие процессуальные шаги, а также подлежащие применению конституционные положения, статуты и правила.

(2) Хотя требуемые стороной (сторонами) санкции (иные меры) могут быть описаны в самом начале, в их детализации нет необходимости, это может быть сделано, когда речь дойдет до обсуждения свойств дела (merits).

(3) Если стороны предоставили свои определения и заключения, то решение относительно каждого такого предложения должно явственно вытекать из самого решения административного судьи[64] . Тоже справедливо относительно несущественных предложений сторон[65] – судье нет необходимости обращаться к ним каждый раз в своем решении. Однако этот принцип подлежит крайне осторожному применению, так как если агентство или суд не согласится с административным судьей относительно существенности, то существует большая вероятность возвращения дела на новое слушание[66] .

(4) Решение должно содержать определения относительно всех существенных вопросов дела без излишней детализации[67] .

(5) Административный судья должен применить право к фактам и объяснить свое решение. То, каким образом право, факты и заключения будут размещены в решении, зависит от конкретного административного судьи и правил агентства.

(6) Решение должно заканчиваться суммированием принципиальных определений и фактов; определения должны абсолютно вписываться в язык подлежащих применению статутов или правил[68] .

(7) Ссылки должны быть использованы для цитирования источников, но не для обсуждения существенных вопросов.

(8) Ссылки должны быть достаточно детальны, желательно использовать унифицированную систему ссылок[69] .

(9) Карты, графики, технические данные, расчеты, финансовые отчеты, прогнозы, процессуальные детали и другие подобные материалы могут быть использованы в решении в качестве приложений.

(10) Во многих случаях вместе с решением административный судья издает необходимый приказ, он также должен быть приложен к решению в качестве его неотъемлемой составляющей части.

При подготовке решения административный судья должен изучить протокол и провести независимый анализ фактов и заявлений. В некоторых агентствах административный судья может воспользоваться помощью технических помощников или клерков для этого[70] . Многие агентства ведут индексированный список всех дел, решения по которым были оспорены в апелляционном порядке, эти решения могут оказаться полезными для административного судьи.

Другим полезным источником информации являются мнения и заключения, представленные сторонами[71] .

В административных процедурах, проводимых Комиссией, сторона, которую административный судья обязал первой подготовить свое заключение, должна сделать это в течение срока, не превышающего 30 дней.

Этот процессуальный механизм призван кристаллизировать все выводы и позиции сторон в отношении данного дела. Кроме того, подготовленные сторонами материалы служат основанием для написания административным судьей его предварительного решения, так как содержат четкие выводы как относительно фактов, так и в отношении права, подкреплены конкретными ссылками на страницы протокола и содержат широкий перечень административных и судебных прецедентов, которые необходимо учитывать при решении данного дела.

Как правило, в случае профессионально подготовленного и проведенного слушания административному судье в конце достаточно просто взять заключение, подготовленное превалирующей стороной, чтобы написать на его основе свое предварительное решение.

Решение Комиссии является предварительным потому, что в течение 21 дня с момента вручения сторонам оно может быть обжаловано любой из них либо подвергнуто надзору со стороны Комиссии по собственной инициативе.

Однако, несмотря на все преимущества подобного подхода, административный судья – единственное лицо, ответственное за вынесение административного решения.

Краеугольным камнем всех формальных процедур является принцип, в соответствии с которым решение административного судьи является предметом независимого интеллектуального суждения, основанным исключительно на подлежащем применению праве (включая правила и прецеденты агентства) и фактах, содержащихся в протоколе. На практике это приводит к нескольким последствиям.

Во-первых, до тех пор, пока материал не отражен в протоколе слушаний, административный судья не должен принимать его во внимание, будь то публичные или частные заявления членов агентства, конгрессменов или комитетов. Среди источников, относимых к законодательной истории соответствующего акта, которые не включены в протокол, но, тем не менее, могут приниматься административным судьей в расчет, - официальные и оперативные заявления (official and operative pronouncements) такие, как правила и решения агентств (но не заявления сотрудников агентства о политике агентства), текущие исполнительные приказы (но не речи сотрудников администрации), статуты и соответствующая законодательная история (но не интервью конгрессменов по этому поводу).

Не один раз подчеркивалось, что административный судья должен выносить свое решение в соответствии с политикой агентства[72] . Строгое следование этому принципу может быть осложнено тем обстоятельством, что суд может найти политику агентства ошибочной. В случае не согласия агентства с подобным решением суда, оно может выбрать путь неповиновения судебному решению (nonacquiescence), по крайней мере, за пределами судебного округа. Тогда агентство занимает позицию, в соответствии с которой административный судья должен подчиниться политике агентства, если оно демонстративно продемонстрировало политику неподчинения решению суда[73] .

Во-вторых, если административный судья решает дело в соответствии с весьма широкими статутными критериями, такими как публичный интерес и прецеденты административного агентства, его решения все равно подвержены влиянию общей политики административного агентства. Административный судья при столкновении с проблемой соотношения закона и политики агентства может уделить этому особый интерес и привлечь внимание агентства к проблеме неадекватности той или иной политики.

Административный судья не должен принимать во внимание какие-либо определения фактов или заключения относительно подлежащего применению права, содержащиеся в приказе агентства, инициирующем расследование, или в приказе, показывающем веские основания для проведения расследования, или иной другой акции административного агентства, которая может указывать на то, как дело должно быть решено. В любом случае, применять к подобным решениям свойство окончательности было бы прямым нарушением принципа честного процесса[74] .

Взгляды сотрудников агентства на дело должны подвергаться в той же самой степени независимому агентству, как и взгляды всех остальных сторон. Сам по себе тот факт, что данное мнение представляет публичный интерес, не может служить определяющим фактором.

Административный судья не может выстраивать свое решение на основании фактов, которые не были затронуты во время слушаний, не содержатся во мнениях сторон или устных прениях. Административный судья должен разрешить все вопросы, необходимые для правильного разрешения дела, если только не находит веских причин, чтобы пропустить разрешение некоторых вопросов. Разрешение вопроса может быть отложено, к примеру, если его разрешение зависит от апелляционного агентства[75] или Верховного суда[76] .

Если в ходе слушаний обнаружатся такие обстоятельства, которые могут потребовать от агентства проведения дополнительных административных процедур или расследований, административный судья должен подготовить соответствующие рекомендации для агентства.

Апелляционные процедуры и судебный надзор ( judicial review)

Правила Комиссии не допускают рассмотрение апелляций на промежуточные решение без экстраординарных причин до рассмотрения предварительного решения, то есть стороны имеют возможность опротестовать промежуточные решения административного судьи только в том случае, если комиссия в надзорном порядке принимает предварительное решение административного судьи к рассмотрению.

Правила Комиссии, регулирующие подачу и рассмотрение апелляций на промежуточные решения административного судьи, выстроены на основании принципов, действующих в федеральных судах[77] . Направление ходатайства о пересмотре предварительного решения не приостанавливает административных процедур, если иное не указано Комиссией.

Согласно правилам Комиссии Генеральному консулу делегировано право рассматривать ходатайства о приостановлении[78] . Среди факторов, подлежащих принятию во внимание, Комиссия выделяет следующие:

(1) Существует ли большая вероятность того, что в случае опротестования в судебном порядке действий Комиссии, истец может выиграть по условиям материального характера.

(2) Потерпит ли сторона без удовлетворения ходатайства о приостановлении ущерб.

(3) Будет ли другим лицам причинен существенный вред, если данное ходатайство будет удовлетворено.

(4) Будет ли удовлетворение данного ходатайства служить публичным интересам[79] .

Предварительное решение становится окончательным по прошествии установленного срока, при подтверждении предварительного решения Комиссии либо отклонении апелляции.

Ходатайство о пересмотре решение может быть направлено в комиссию любым лицом, чьи интересы затронуты данным решением, - лицом, управомоченным, в противном случае, обратиться за судебной защитой. Ходатайство о пересмотре должно быть направлено в Комиссию в срок, указанный административным судьей. Согласно правилу 360 предварительное решение административного судьи может быть обжаловано в срок, не превышающий 21 день с момента вручения стороне предварительного решения.

Ходатайство должно содержать конкретные определения и заключения по поводу предварительного решения, относительно которых сторона высказывает несогласие, вместе с поддерживающими аргументами.

После того, как решение административного судьи становится приказом комиссии, заинтересованное лицо сохраняет процессуальную возможность отсрочить для себя наступление неблагоприятных последствий. По ходатайству любой стороны, чьи интересы в результате его издания пострадали, если это лицо имеет право обратиться в суд, либо по инициативе самой Комиссии вступление приказа в силу либо его исполнение может быть приостановлено.

При разрешении этого вопроса Комиссия ограничена двумя факторами: она может обусловить свое решение любыми встречными условиями, которые посчитает необходимыми, и решение должно быть принято в ускоренной форме. Первое означает, что в случае, например, приостановления вступления в силу приказа о возвращении неправомерно полученного дохода (disgorgement order), приостановление может быть увязано с гарантиями со стороны заинтересованного лица, что в последствии, если приказ вступит в силу, он будет способен выплатить указанную сумму, - денежные и иные средства могут быть внесены на гарантированный депозит (escrow).

Второе означает, что если приказ уже вступил в законную силу и ходатайство подано в течение 10 дней с этого момента или приказ должен вступить через пять дней, Комиссия должна сделать все, что в ее силах, для скорейшего рассмотрения данного вопроса. Решение может быть вынесено в порядке ускоренного производства без уведомления сторон и проведения слушаний.

Необходимо подчеркнуть, что Комиссия не будет рассматривать ходатайства о приостановлении административных процедур, если предварительно лицо не подавало прошение о пересмотре в первую очередь административному судье, вынесшему данное промежуточное решение.

При получении предварительного решения административного судьи Комиссия может подтвердить его, развернуть, изменить, отложить или вернуть для дополнительного рассмотрения целиком или в части[80] .

Пересмотр предварительного решения административного судьи Комиссией может носить обязательный или дискреционный характер. К первой категории относятся предварительные решения, которые:

(1) отказывают в регистрации эмиссий ценных бумаг[81] .

(2) приостанавливает торговлю ценной бумагой[82] .

(3) Вынесены в порядке неформальных административных процедур.

Ко второй категории относятся решения, ходатайства о пересмотре которых демонстрируют, что:

(1) Внесудебная (prejudicial) ошибка была совершена во время слушаний.

(2) Решение содержит:

· Определение или заключение очевидно ошибочного материального факта; или

· Ошибочное заключение относительно права; или

· Важное решение, дискреционное полномочие относительно политики агентства или права.

Апелляция предварительного решения в Комиссии является обязательным[83] условием для возможного последующего обращения за судебным надзором.

Апелляция на окончательное решение Комиссии должна быть направлена в апелляционный суд округа, в котором лицо, чьи права затронуты, проживает или имеет принципиальное место ведения бизнеса или апелляционный суд округа Колумбия в течение 60 дней с момента вынесения приказа[84] .

Сторона, не согласная с окончательным решением, должна обратиться с апелляцией в Апелляционный суд[85] . После передачи Комиссией всех протоколов слушаний в апелляционный суд, Комиссия полностью утрачивает юрисдикцию относительно данного дела, и все вопросы разрешаются исключительно судебным органом.

Глава II. Неформальные процедуры

§ 1 Понятие и виды неформальных административных процедур.

Административные процедуры проводятся в формальном или неформальном ключе в зависимости от требований статута в части выполнения требований о необходимости проведения протокольных слушаний. Присутствие в тексте статута указания на протокол при проведении административных процедур должно без всяких сомнений рассматриваться как требование для проведения формальных процедур.

Опираясь на требования Актов Конгресса регулирующих, например, деятельность на рынке ценных бумаг, относительно протокольной формы проведения административных процедур, можно выделить ряд административных процедур, которые проводятся в неформальном порядке. Представляется, что любая попытка классифицировать основания, по которым Конгресс решил отнести те или иные административные процедуры к разряду формальных или неформальных, заранее обречена на неудачу. В качестве единственного критерия, который может быть применен, можно воспользоваться подходом, который Верховный суд применил в деле Mathews v. Eldridge [86]

§ 2 Процедура отстранения.

§ 3 Процедура регистрации и односторонних действий.

Итак, проанализировав язык законодателя в пяти актах Конгресса[87] , посвященных фондовому рынку, можно выделить следующие неформальные процедуры.

Отстранения ( censorship, suspension)

Наиболее полицейская, очевидно, направленная на поддержание определенного правопорядка функция, которую Комиссия, очень часто в рамках своих дискреционных полномочий применяет в отношении физических лиц. Например, Комиссия может условно или безусловно, навсегда или на определенное время отстранить (дисквалифицировать) любое лицо от службы в качестве должностного лица, если он: сознательно сделал или допустил заявление в любой регистрационной форме, заявке или отчете, направленном в Комиссию, которое было ложным или вводящим в заблуждение; сознательно нарушил любое положение Закона о ценных бумагах 1933 года, сознательно направлял, потворствовал, советовал в нарушение Закона о ценных бумагах 1933 года[88] .

Другим примером служит полномочие Комиссии ограничить любое лицо в привилегии присутствовать или оказывать юридические услуги Комиссии любым способом, если это лицо не обладает необходимой квалификацией представлять интересы других; вовлечено в неэтичное или несоответствующее профессиональное поведение или сознательно нарушило или потворствовало нарушению закона[89] .

Регистрация ( registration)

Процесс регистрации ценных бумаг, брокеров-дилеров, дилеров государственных и муниципальных ценных бумаг, распространителей информации (information processors) и саморегулируемых организаций наделяет SEC гибкостью, однако, если при этом Комиссия намеривается отказать соискателю в регистрации, то в рамках неформального производства ("institute proceedings") заинтересованному лицу должно быть направлено соответствующее уведомление и предоставлена возможность для проведения слушаний.

Односторонние действия ( Ex parte actions)

Последняя категория дел представляет собой односторонние действия Комиссии, которые в силу определенных обстоятельств, для недопущения нарушения интересов инвесторов требуют принятия административного решения (промежуточного) в рамках ускоренной процедуры. Однако после принятия решения в соответствии с V поправкой к Конституции США, гарантирующей справедливый суд[90] (Due Process Clause), любому лицу, лишенному в одностороннем порядке собственности (в том числе экономического интереса в виде специального права - лицензии), должна быть обеспечена скорая возможность для проведения слушаний в максимально разумное время[91] .

Временные приказы о прекращении и воздержании от дальнейшего нарушения (Temporary Cease-and-Desist Orders) могут издаваться Комиссией в соответствии с положениями разных актов[92] . Заявление об издании приказа должно быть направлено (назначенному сотруднику или административному судье) от Управления правопорядка (Enforcement Department) с констатированием фактов нарушений и меморандумом, указывающим авторитетную судебную и административную практику, для того чтобы предоставить Комиссии четко определенные основания для вынесения приказа[93] .

На этом, конечно, перечень неформальных административных процедур, проводимых Комиссией не исчерпывается, однако, с точки зрения научно-познавательной ценности, они должны рассматриваться в качестве составной и гармоничной части альтернативных способов разрешения споров.

Глава III. Альтернативные способы разрешения споров

§ 1 Понятие и предмет альтернативных способов разрешения споров в сфере административного права.

§ 2 Виды альтернативных процедур.

Наиболее предпочтительным, с практической точки зрения, попыткой классификации ADR выступает упорядочение всех методов в соответствии со степенью контроля, который остается в руках сторон[94] .

На одном спектре этих процедур пребывают стороны, которые практически целиком сохраняют контроль, без какого-либо вмешательства со стороны нейтральных лиц или не участвующих сторон. Это традиционная концепция добровольных неструктурированных переговоров (negotiation) между или среди сторон.

На другом конце спектра располагаются процедуры, в которых стороны передают полномочия по разрешению спора какой-либо третей стороне. Это другая традиционная концепция ADR – обязывающий арбитраж (arbitration). С практической точки зрения, обязывающее решение арбитража ничем не отличается от судебного разрешения спора. Между этими двумя экстремальными точками спектра ADR располагается огромное множество промежуточных точек, сочетающих в себе в различной степени свойства названных выше методов.

Самым распространенным методом, лежащим между экстремальными точками, является допуск в процесс третей стороны с целью посредничества (mediation).

Дополнительно можно назвать ряд методов, без которых рассмотрение ADR было бы не полным.

(1) Неформальные, неструктурированные мировые соглашения (Informal, unstructured settlement negotiations). Соглашения, достигаемые в переговорах, безусловно являются одним из самых распространенных методов ADR. Более 90% всех споров разрешается на данной степени, никогда не доходя до суда.

(2) Структурированные способы управления (Structured case management devices). Несмотря на крайне широкое понимание данной концепции, они могут применяться в качестве ADR. Эти способы представляют собой правила, посредством которых суд или агентство систематически регулируют действия сторон по предсудебной подготовке их дел. Как отмечается в одном из исследований по данному вопросу, можно облегчить разрешение споров посредством переговоров и внесудебных соглашений, если стороны принуждены, приказом судьи или агентства, оценить их собственные дела.

“Некоторые юристы, кажется, находят это затруднительным честно взглянуть на свою позицию в самой ранней стадии жизни юридического иска. Иногда советник находит это затруднительным с самого начала сформировать логичную теорию их дела… Иногда они столь загружены своими другими обязательствами, что они…начинают систематически анализировать свои дела только если какая-то внешняя сила принуждает их сделать это.[95] ”

В качестве одного из примеров, как стороны могут быть принуждены проанализировать свои дела на ранней стадии, можно привести правила агентства, в соответствии с которыми стороны должны ссылаться на конкретные фактические обстоятельства в подтверждение обвинений и заявлений, содержащихся в жалобе или отзыве. В этом случае стороны вынуждены более детально подойти к оценке спора, вместо того чтобы делать самые широкие и общие заявления. Другими словами, агентство может возложить на стороны бремя доказывания конкретных обстоятельств дела на самой ранней стадии процесса[96] .

Стороны также могут быть принуждены правилами или приказом суда предоставить суду рапорт о тех шагах, которые они предприняли, для того чтобы разрешить спорную ситуацию во внесудебном порядке. Подобные “альтернативные” методы отличаются от типичных переговоров, так как ни судья, ни третья сторона не вмешиваются лично в данный процесс. Стороны вынуждены предпринять какие-либо действия для сближения своих позиций только потому, что им необходимо в соответствии с правилами или приказом суда предоставить детальный отчет о проделанной работе.

(3) Посредничество – типично это использование нейтрального лица, чтобы помочь сторонам сгладить их различия[97] . Классический посредник не имеет никаких полномочий принудить стороны к достижению какого-либо результата или самостоятельно вынести решение. Фактически, согласно стандартам профессионального поведения посредников, самоопределение является фундаментальным принципом посредничества. Принцип требует, чтобы процесс посредничества основывался исключительно на способности сторон добровольно без давления прийти к соглашению[98] . Изначально медиатор не связан какими-либо правилами и процессуальными требованиями, правилами доказательств, последовательностью или подходом. Самым большим преимуществом медиатора является его гибкость в подходе к разрешению спора. Какой бы подход ни счел медиатор наиболее подходящим для решения конкретной задачи, его главная задача – привести стороны к единому взаимоприемлемому решению.

(4) Консультации ( Conciliation ). Границы между консультациями и посредничеством весьма размыты, однако, по крайней мере, один словарь терминов ADR утверждает, что существует разница в степени между этими двумя концепциями. Термин консультации используется для ситуаций, в которых нейтральное лицо должно уменьшить напряженность в отношениях сторон и улучшить качество диалога в “крайне напряженных конфликтах, когда стороны не способны, не желают, или не готовы сесть за стол переговоров, чтобы разрешить все вопросы[99] ”.

(5) Облегчение ( Facilitating). Другая близкая к посредничеству техника, обращающаяся к нейтральному лицу, которое вступает в процесс на процессуальных основаниях (например, для проведения отдельных встреч и координирования дискуссий), но это лицо, однако, не участвует в разрешении существенных обстоятельств спора. Другими словами этот посредник концентрируется на проведении переговоров, сближении сторон, используя процессуальные средства, но не участвует активно в разрешении ключевых обстоятельств дела.

(6) Оценка фактов нейтральной стороной ( Neutral Evaluation). Этот процесс часто используется в самом начале развития конфликта и использует нейтральную с достаточным опытом и компетенцией, для того чтобы оценить доводы сторон. Оценка, часто в письменной форме, не является обязательной для сторон, однако, она дает им возможность взглянуть на то, какие сильные и слабые стороны независимое лицо находит в доводах каждой из сторон. Несколько судов , а также Апелляционных палат Департамента здравоохранения и социальной защиты установили программы нейтральной оценки[100] .

(7) Определение фактических обстоятельств ( Factfinding). Этот процесс включает нейтральное лицо или состав нейтральных лиц, обычно с соответствующим уровнем технических знаний, выносит рекомендательные решения относительно фактических обстоятельств дела. Этот процесс часто включает в себя неформальное представление каждой стороной своего видения дела. После того, как нейтральное лицо сделает свое заключение, стороны могут продолжить переговоры[101] . Заключение нейтрального лица потенциально может приобрести большое значение, в спорах, затрагивающих высокотехнологичные, научные. Федеральные правила представления доказательств позволяют суду по своей собственной инициативе или по ходатайству стороны назначить эксперта[102] .

(8) Судья по заключению мирового соглашения ( Settlement Judge). Судья в основном является медиатором или нейтральной стороной для предварительной оценки дела. То, что отличает его от медиаторов и посредников, это то, что он является административным судьей агентства, которое призвано проводить административные процедуры. Он является административным судьей агентства, который был специально назначен для проведения определенных альтернативных мероприятий, но он не назначен проводить административные слушания по существу и выносить решение административного судьи.

Судья является превосходным инструментом, так как, с одной стороны, он сохраняет за собой все реальные преимущества судьи, активно вовлеченного в процесс нахождения компромисса, с другой стороны, он избегает опасности оказаться слишком сильно вовлеченным в процесс переговоров[103] .

Среди других преимуществ, которыми обладает административный судья, назначенный посредником или медиатором, можно отметить: (1) он свободен от многих ограничений административного судьи относительно односторонних переговоров[104] (ex parte communications); (2) привносит в переговорный процесс ареол официальности, исходящего из самого судейского статуса; (3) имеет хороший опыт проведения слушаний; (4) имеет гибкость медиатора относительно тактики и стратегии проведения переговоров.

Среди агентств, использующих судей по заключения мировых соглашений, можно перечислить следующие: Federal Labor Relations Authority (FLRA), Department of Urban Development (HUD), the Federal Energy Regulatory Commission (FERC), The U.S. Department of Labor, the Occupational Safety and Health Review Commission (OSHRC), the Federal Communication Commission (FCC).

(9) Минисуды ( Minitrail). Минисуд включает в себя представление каждой стороной своих доводов в формате, схожим с проведением формальных слушаний. Однако, представления проходят перед ответственными лицами каждой стороны , перед лицами, которые уполномочены заключить мировое соглашение. Каждая сторона после согласования всех деталей процедуры, представляет крайне компактную версию своего видения дела должностному лицу противной стороне, которому часто помогают нейтральные лица. Подобный взгляд обеспечивает более реалистичное представление того, как в рамках формальной процедуры данное дело может разбираться и восприниматься административным судьей. В конечном итоге, опять же, это помогает сблизить позиции сторон.

Среди агентств, активно использующих минисуды, - The Army Corps of Engineers (споры из контрактов и связанные с окружающей средой), NASA, Department of Interior, The Department of Energy, FERC.

(10) Конференции ( Conference). Несмотря на то, что не упомянуты напрямую среди методов ADR, предсудебные и иные конференции имеют все основания рассматриваться в качестве таковых. Если только нет существенных препятствующих обстоятельств, судья, в качестве рутинной подготовки, должен попробовать все способы для достижения мирового соглашения во время проведения конференций со сторонами. Административный акт прямо называет конференции в качестве средства достижения мирового соглашения и решения многих вопросов[105] . Что касается правил агентств, то они также часто содержат недвусмысленные упоминания конференций для разрешения вопросов и достижения мирового соглашения[106] .

(11) Арбитраж ( Arbitration). С точки зрения его практического эффекта, арбитраж, наверно, лишь один шаг отделяет от формального процесса разрешения спора. Арбитр, как и обычный судья, является нейтральным лицом, уполномоченным разрешить спор между сторонами. Обычно стороны представляют арбитру свое видение решения спорной ситуации в манере, похожей на проведение формальных слушаний, однако, к арбитру вовсе не обязательно применимы требования следовать правовым канонам как по существу, так и процессуально. Стороны самостоятельно могут выбрать арбитра, согласовать подлежащие применению процедуры, и даже определить критерии, в соответствии с которыми арбитр должен вынести свое решение (однако, многое здесь зависит от разновидности арбитража).

С одной стороны, первоначальные переговоры относительно коммерческой сделки между двумя сторонами могут результировать в условия контракта, в соответствии с которыми стороны соглашаются передать все или определенные споры на разрешение арбитра[107] , с другой – можно найти примеры обязательной передачи споров на разрешение арбитра, которая установлена законом[108] . Существует бесконечное множество видов арбитража, но то, что действительно разделяет их на две большие категории, это является ли решение арбитра обязывающим для сторон, или оно носит лишь рекомендательный характер.

§ 3 Правовое регулирование административных процедур.

Несмотря на то, что альтернативные средства разрешения споров возникли из неудовлетворенности судебной системой[109] , сами эти средства прочно завоевали себе место в административном праве. Так, формальные процедуры агентств включают в себя право на проведение полномасштабных слушаний с представлением доказательств и мало отличаются от слушаний доказательств перед федеральными или штатными судами[110] . Далее, формальные процедуры агентств намного, в количественном отношении, превосходят “судебные” процедуры[111] . Качественно и количественно это привело к существенному превращению административных процедур агентств в судебные процедуры (judicialization)[112] .

Проникновение ADR в административное право на протяжении последних двадцати лет можно суммировать тремя ключевыми понятиями: экспериментирование, имплементация и законодательное закрепление. В 80-х годах различные федеральные агентства экспериментировали с ADR. Одним из ранних достижений, например, было применение альтернативных способов к спорам из правительственным контрактов[113] . Другие агентства последовали по этому пути[114] и только затем пришло время законотворчества. Первый административный акт явился кульминацией ранних экспериментов и имплементации и предвестником последующих законодательных изменений[115] .

Административный акт продолжает оставаться краеугольным камнем административных процедур потому, что, среди прочего, он требует от каждого агентства: (1) пересматривать свои программы и принимать меры к использованию альтернативных мер[116] ; и (2) назначает ведущих сотрудников агентств в качестве специалистов по альтернативному разрешению споров, ответственных за имплементацию положений Акта об альтернативных способах разрешения споров и соответствующие программы агентства[117] .

Одним из наиболее значительных достижений права в течение последних тридцати лет является превалирующее движение в сторону все большего применения альтернативных методов разрешения споров вместо формальных процедур[118] . Термин альтернативные способы разрешения споров – это весьма эластичный термин[119] , который включает в себя не только установленные концепции, такие как переговоры, арбитраж и посредничество, но также и растущее число инноваций и гибридных техник.

Сам по себе термин “альтернативные способы разрешения споров” не содержит в себе четкого определения и включает самые разнообразные процессуальные средства[120] . Концепция альтернативных способов разрешения споров (ADR) находится в постоянном процессе развития[121] . Единственным способом отграничения от иных процессуальных средств выступает то, что ADR является альтернативой формальным административным процедурам.

Заключение

[1] Д. Галлиган, В.В. Полянский, Ю.Н. Стариков, Административное право: история развития и основные современные концепции. М.: Юрист. 2002. Стр. 275-277.

[2] To provide for the regulation of securities exchanges and of over-the-counter markets operating in interstate and foreign commerce ant through the mails, to prevent inequitable and unfair practices on such exchanges and markets, and for other purposes (Securities and Exchange Act of 1934, 15 U.S.C. § 78a et seq.). The Commission is hereby empowered and directed to prevent persons… from using unfair methods of competition in commerce (The Federal Trade Commission Act of 1914 15 U.S.C. §§ 41 et seq.).

[3] Administrative Procedure Act, 5 USC §§ 551-559, 701-706, 1305, 1306, 3105, 3344, 5372, 7521 (2002)

[4] 5 USC §105

[5] См., например, Butz v. Economou, 438 U.S. 478 (1978); Ramspeck v. Federal Trial Examiners Conference, 345 U.S. 128 (1953); Riss & Co. v. United States, 341 U.S. 907 (1951); Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U.S. 474 (1951); Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33 (1950); Benton v. United States, 488 F. 2d 1017 (Ct. Cl. 1973).

[6] Morgan v. United States, 298 U.S. 468 (1936). Среди работ, посвященных историческим аспектам административной процедуры и административным судьям, можно порекомендовать Michael Asimow, The Administrative Judiciary: ALJs in Historical Perspective, 19 J. NAALJ 25 (1999). Другим хорошим источником является доклад The Federal Administrative Judiciary, 1992 ACUS 771, 798-303, подготовленный ныне несуществующей Административной конференцией Соединенных Штатов (Administrative Conference of the United States).

[7] In re Ramspeck, supra.

[8] Первоначальная секция 11 Административного акта в дальнейшем была дополнена и сейчас ее положения можно найти в 5 U.S.C. §§ 3105, 5372, 7521 (2002).

[9] 5 U.S.C. § 4301 (2) (D) (2002) исключает административных судей из определения «служащего» в контексте применения к ним аттестации. Базисные степени и уровни оплаты установлены в 5 U.S.C. § 5372 (2002), которая также устанавливает, что Офис управления кадрами определяет уровни административных судей своими нормативными актами. Детальный анализ данных положений можно найти в следующих работах: James P. Timony, Performance Evaluation of Federal Administrative Law Judges, 7 Admin. L. J. Am. U. 629 (1994), L. Hope O’Keeffe, Note, Administrative Law Judges, Performance Evaluation, and Production Standards: Judicial Independence Versus Employee Accountability, 54 GEO. WASH. L. Rev. 591 (1986), Ann Marshal Young, Evaluation of Administrative Law Judges, 17 J. NAALJ 1 (1997).

[10] In re Chocalo, 1 M.S.P.R. 605, 632 (1980), aff’d, 2 M.S.P.R. 20, aff’d w/o opinion, 716 F. 2d 889 (3d Cir. 1983), cert. den. 465 U.S. 983 (1983).

[11] Другие решения включают Benton v. U.S., 203 U.S. Ct. Cl. 263, 488 F. 2d 1017 (Ct. Cl. 1973); Association of Administrative Law Judges v. Heckler, 594 F. Supp. 1132 (D. D. C. 1984); Goodman v. Svahn, 614 F. Supp. 726 (D. D. C. 1985); Brennan v. Department of Health & Human Services, 787 F. 2d 1559, 1563 (Fed. Cir. 1986) (обвинения, основывающиеся на предпосылках, которые конституируют неправомерное вмешательство в осуществляемые административным судьей квази-судебные полномочия, не могут выступать в качестве веской причины), cert. den. 479 U.S. 985 (1986); McEachern v. Macy, 233 F. Supp. 516 (D. D. C.), aff’d, 341 F. 2d 895 (4th Cir. 1965) (неспособность выполнить финансовые обязательства); SSA v. Dantoni, 77 MSPR 516 (1998), aff’d 173 F. 3d 435 (Fed. Cir. 1998) (решение без опубликованного мнения, полный текст доступен в 1998 U.S. App. LEXIS 24902) (в мнении MPSB перечисляются действия отстраненного административного судьи, оскорбляющие и унижающие заместителя главного административного судьи, которые выразились, среди прочего, в подделке его подписи на бланках приказов и других документах, что привело к тому, что заместитель главного административного судьи получил 1547 писем, включая приглашение приобрести книгу под заголовком «Как заполучить женщин, которых вы желаете в постель»(“How to Get Women You Desire into Bed”)); Carr v. SSA 185 1318 (Fed. Cir. 1999) (установил, что агентство исполнило свое бремя доказывания обвинений против административного судьи, желая отстранить ее, среди прочего, за небрежное пренебрежение безопасностью других; даже если административный судья был вовлечен в защищенную деятельность, агентство могло бы требовать ее отстранения даже при отсутствии таковой активности, отметил, что там были обвинения, которые административный судья не оспаривала, такие как постоянное использование вульгарного и религиозно нетерпимого языка, оскорбительных комментариев, сексуального оскорбления и унижения, а также вмешательство в эффективную деятельность агентства); Office of Hearings & Appeals, Social Sec. Admin. V. Whitlesley. 59 MSPR 684 (1993), aff’d w/o op, 39 F. 3d 1197 (Fed. Cir. 1994), cert. den. 514 U.S. 1063 (1995) (установил, что веская причина отстранить административного судью была установлена доказательствами, что он нарушил правила агентства и мировые соглашения, осуществляя неправомерную юридическую практику).

Дополнительную информацию по данному предмету можно почерпнуть в Rosenblum, Contexts and Contents of “For Good Cause” as the Criterion for Removal of Administrative Law Judges: Legal and Policy Factors, 6 W. New Eng. L. Rev. 593 (1984); Timony, Disciplinary Proceedings Against Federal Administrative Law Judges, 6 W. New Eng. L. Rev. 807 (1984).

[12] 5 U.S.C § 556 (b) (2002)

[13] Frye, Survay of Non-ALG Hearing Programs in the Federal Government, 44 AD. L. REV. 261, 264 (1992).

[14] Id. At 341-43.

[15] Paul R. Verkuil, Reflections Upon the Federal Administrative Judiciary, in Symposium: Contemporary Issues in Administrative Adjudication, 39 UCLA L. Rev. 1341 (1992).

[16] Далее по тексту я использую термин “административный судья” ввиду его компактности применительно ко всем видам административных процедур, если иное не следует из контекста.

[17] 5 U.S.C. § 557(b) (2002). В делах, затрагивающих нормотворчество или предварительные лицензии, агентство может решить, что мнение судьи может быть опущено, и формальный протокол должен быть направлен напрямую в агентство для принятия решения.

[18] Northeastern Broadcasting, Inc. v. FCC, 400 F. 2d 749 (D. C. Cir. 1968) (Надзорная палата Федеральной комиссии по коммуникациям); McDaniel v. Celebrezze, 331 F. 2d 426 (4th Cir. 1964) (Консул по социальному обеспечению и апелляциям); 9 CFR § 317.369 (2000) (Департамент сельского хозяйства, слушания перед административным судьей апелляций на решения ”судебного офицера”); 43 CFR § 4.1 (2000) (различные департаменты Департамента внутренних дел, например, Палата для апелляций индейцев, Палата апелляций относительно земель; 40 CFR § 1.25(e) (2000) Экологическая апелляционная палата).

[19] 5 U.S.C. § 701-706 (2002) однако в некоторых категориях дел судебный надзор может не допускаться статутом. Lindahl v. OPM, 470 U.S. 768 (1985); Webster v. Doe, 486 U.S. 592 (1988).

[20] 5 U.S.C. § 557(b) (2002) (“Когда председательствующий служащий выносит предварительное решение, то решение затем становится решением агентства без последующих процедур, если только не подана апелляция или пересмотр по инициативе самого агентства в течение времени, установленного правилами”). Например, 24 CFR § 1720.605 (2000) (HUD) (гражданские санкции за нарушения федеральных законов, регулирующих детский труд).

[21] 354 F. 2d, 608, 620 (2d Cir. 1965), затем цитировалось в Confederated Tribes and Bands of the Yakima Indian Nation v. FERC, 746 F. 2d 466, 472 (9th Cir. 1984).

[22] Marsh v. Harris, 632 F. 2d 296 (4th Cir. 1980).

[23] Beck v. Mathews, 601 F. 2d 376 (9th Cir. 1979); Holland Furnace Co. v. FTC, 295 F. 2d 302 (7th Cir 1961); NLRB v. International Brotherhood of Electrical Workers, 432 f 2d 965 (8th Cir 1970).

[24] Примеры необходимости вести полный протокол можно найти во мнениях судей Seymour Wenner в деле The Permian Basin Rate Case, 34 FPC 159 (1965) и Stephen Gross в деле Continental-Western Merger Case, CAB Docket 33465 (served April 16, 1979). Пример решения, признающего полномочия административного судьи защищать и вести протокол в честной манере, можно найти в деле NLRB v. Staten Island Hotel, 103 F. 3d 858, 860 (2d Cir. 1996)(полномочия административного судьи sua sponte вновь открыть протокол, по делу являющимся предметом судебного надзора по основаниям злоупотреблений дискреционными полномочиями); Freeman United Coal Mining Co. v. Director, OWCP, 94 F. 2d 384, 388 n.2 (7th Cir 1996);Poulin v. Bowen, 817 F. 2d 865 (D.C. Cir. 1987); Fernandez v. Schweiker, 650 F. 2d 5 (2d Cir 1981)

[25] Investment Company Act of 1940 § 9(d)(1); Securities Exchange Act of 1934 § 4A(b)(6), 12(j), § 15C(c)(1)(c).

[26] Investment Company Act of 1940 § 8(e), 9(b), §9(f)(1), §9(f)(3), §40(a); Securities Exchange Act of 1934 §4C(a), §6(d)(3), §11A(b)(3)B, §15(b)(1)B, §15A(a)(2)B, §19(a)(1)(B).

[27] Securities Act of 1933 [15 U.S.C § 77a et seq.]; Securities Exchange Act of 1934 [15 U.S.C. § 78a et seq.]; Public Utilities Holding Company Act of 1935 [15 U.S.C § 79a]; Trust Indenture Act of 1939 [15 U.S.C § 77aaa]; Investment Company Act of 1940 [15 U.S.C. § 80a et seq., Investment Advisers Act of 1940 [15 U.S.C. § 80b et seq.

[28] Ценность проведения телефонной конференции обсуждается в статье Victor W. Palmer, Administrative Hearings for the General Practitioner, 73 A.B.A.J. 86 (March 1, 1987). Примеры федеральных правил, предусматривающих проведение телефонных конференций можно найти в 5 CFR § 2434.24 (d) (2000) (Federal Labor Relations Authority, unfair labor practice proceedings); 9 CFR § 202.110(b) (2000) (Department of Agriculture, proceedings applicable to reparations proceedings under Packers and Stockyards Act); 28 CFR § 76.19 (2000) (Department of Justice, civil penalties for possession of certain controlled substances, stating, “Prehearing conferences normally shall be conducted by telephone…”); определенный интерес может представлять буклет: American Bar Association (Action Commission to Reduce Court Costs and Delay, Telephone-Conferenced Court Hearings: A How-To Guide for Judges, Attorneys, and Clerks (1983).

[29] 19 CFR § 354.11 (b) (2000) (Department of Commerce, International Trade Administration, “Если проведение предсудебной конференции представляется с практической точки зрения неприемлемой, то административный судья должен направить стороны на обмен мнениями, или проведение ими телефонных переговоров, или другим способом для достижения целей такой конференции”.

[30] Например, правила Департамента сельского хозяйства, посвященные административным процедурам, предусматривают, что административный судья, “по ходатайству любой стороны или по своему собственному усмотрению, может распорядиться о присутствии сторон или их представителей на конференции в любое разумное время до или во время слушания дела, если судья находит, что рассмотрение дела может быть ускорено проведением конференции”. 7 CFR § 1.140 (a) (2000) Другой пример, Департамент энергетики, Program Fraud Civil Remedies and Procedures: “The ALJ may schedule prehearing conferences as appropriate.” 10 CFR § 1013.19(a) (2000).

[31] 7 CFR § 1.140 (2000) (Department of Agriculture, материалы должны быть предоставлены на или до проведения конференции); 10 CFR § 820.28(c) (2000) (Department of Energy) (правило требует от сторон обменяться именами экспертов, кратким изложением их показаний, копиями документов и другими приложениями); 14 CFR §16.211(a)(2) (2000).

[32] 10 CFR §2.751a (d) (2000) (Nuclear Regulatory Commission, процедуры, связанные с разрешением на строительство и получением лицензий); 14 CFR § 386.55 (b) (2000) (DoT, Federal Highway Administration).

[33] 5 CFR § 2423.25 (d) (2000)(Federal Labor Relations Authority; unfair labor practice proceedings); 18 CFR §385.603 (2000) (FERC); 24 CFR §180.445 (2000) (HUD; proceedings for civil rights matters); 29 CFR § 18.9 (2000) (Department of Labor); 29 CFR § 2200.101 (2000) (Occupational Safety & Health Review Commission); 47 CFR § 1.244 (2000) (FCC); 48 CFR§ 6302.30 (1991) (DOT Board of Contract Appeals); Oxy USA, Inc. v. FERC, 64 F. 3d 679, 687 (D.C., 1995).

[34] Coast Guard, Federal Communications Commission, Federal Energy Regulatory Commission, Federal Trade Commission, Interstate Commerce Commission, Securities and Exchange Commission, National Labor Relations Board, Occupational Safety and Health Review Commission, and the Departments of Health and Human Services, Interior, and Labor. G. Lawrence, Settlement Practices of Administrative Law Judges (March 18, 1981). Unpublished paper submitted to the Administrative Conference of the United States.

[35] Cf. Fed. R. Civ. P. 8(d) [28 U.S.C. App.]

[36] Discovery [ and inspection of documents ] – раскрытие стороной гражданского процесса документов в ее владении, под контролем или во власти, относящихся к вопросам под расследованием в процессе и их последующей инспекцией противной стороной, A Dictionary of Law, Oxford University Press (4th ed), edited by Elisabeth A. Martin. К сожалению, весьма трудно подобрать наиболее подходящий эквивалент в русском языке данному термину ввиду того, что такового института и концепции в российском праве нет.

[37] Deposition – заявление, сделанное под присягой перед судьей или официальным лицом суда свидетелем, записываемое в письменной форме. A Dictionary of Law, supra.

[38] Freije, The Use of Discovery Sanctions in Administrative Agency Adjudication, 59 Ind. L. J. 113 (1983); Tomlinson, Discovery in Agency Adjudication, Report in Support of Recommendation [70-4], ACUS 37, 571, 577 (1971); 1 CFR § 305.70-4 (1993).

[39] 7 CFR § 1.149 n. 4 (2000) (Department of Agriculture); 10 CFR § 2.720 (a) (2000) (Nuclear Regulatory Commission, domestic licensing proceedings); 12 CFR § 19.26 (a) (Comptroller of the Currency); 16 CFR § 3.34 (b) (2000) (FTC, rules of practice for adjudicative proceedings).

5 U.S.C. § 555(d) (2000) (“Agency subpoenas authorized by law shall be issued to a party on request and, when required by rules of procedure, on a statement or showing of general relevance and reasonable scope of the evidence sought.”)

[40] Cf. Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling, 327 U.S. 186, 213 (1946) (dicta).

[41] Например, 29 CFR § 2200.57(d) (2000).

[42] См., например, FTC v. Anderson, 631 F. 2d 741 (D. C. Cir. 1979). При этом необходимо отметить тот факт, что несмотря на то что суд в целом поддержал административное агентство в деле U.S. v. Florida Azalea Specialists, 19 F. 3d 620, 622-23 (11th Cir. 1994), он все же продолжил исследование вопроса об интерпретации статута, поднятый стороной, вызванной по судебной повестке.

[43] CAB v. Hermann, 353 U.S. 322 (1957) (предоставление всех записей и материалов за трехлетний период); United States v. Morton Salt Co., 338 U.S. 632 (1950).

[44] 5 U.S.C. § 555(d) (2002).

[45] United States v. Morton Salt Co., supra.

[46] Exxon Corp. v. Federal Trade Commission, 665 F. 2d 1274 (D.C. Cir. 1981). Примеры правил различных агентств, регулирующих охранительные приказы, можно найти в: 10 CFR § 2.734 (2000) (Nuclear Regulatory Commission); 10 CFR § 501.34 (d) (2000) (Department of Energy); 14 CFR §13.220 (h) (2000) (FAA civil penalty actions); 15 CFR § 25.24 (2000) (Department of Commerce); 16 CFR § 3.31 (d) (2000) (FTC).

[47] McClelland v. Andrus, 606 F. 2d 1278, 1285, n. 48 (D.C. Cir. 1979), Washington Post co. v. U.S. Dept. of Health & Human Services, 690 F. 2d 252, 258 (2d Cir. 1982).

[48] Domestic Cargo-Mail Service Case, 30 CAB 560, 651 (1960).

[49] 353 U.S. 657, 672 (1957). Этот принцип был в последствие кодифицирован с минимальным изменением в 18 U.S.C. § 3500 (2002).

[50] Great Lakes Airlines v. CAB, 291 F. 2d 354, 363-365 (9th Cir. 1961), cert. denied, 368 U.S. 890 (1961); NLRB v. Adhesive Product Corp., 258 F. 2d 403, 408 (2d Cir. 1958); Communist Party of the United States v. SACB, 254 F. 2d 314, 327-328 (D.C. Cir. 1958).

[51] 7 CFR § 1.141 (2000) (Department of Agriculture, production of such documents shall be made according to the procedures and subject to the definitions and limitations prescribed in the Jencks Act); 17 CFR § 201.231(a) (2000) (SEC).

[52] Freedom of Information Act [5 U.S.C. §552]; Brady v. Maryland, 375 U.S. 83 (1963).

[53] Hickman v. Taylor, 329 US 495 (1947); Fed. R. Civ. P. 26(b)(3), (b)(5) [28 U.S.C. App.].

[54] Comment (b) to Rule 230 supra.

[55] United States v. Powell, 379 U.S. 53 (1964) (расследование должно быть производиться в соответствии с установленной законом целью, запрос должен относиться к этой цели, требуемая информация не должна находиться в распоряжении SEC и должны быть сделаны административные шаги, требуемые законом.); Securities and Exchange Commission v. Jerry T. O'Brien, Inc., 467 U.S. 735 (2001).

[56] Brady v. Maryland, supra; Rule 222(b), supra.

[57] Cf. Fed. R. Evid 403, 404 [18 U.S.C. App.].

[58] No person shell be…deprived of life, liberty or property, without due process of law.

[59] No State shall deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law.

[60] Goldberg v. Kelly, 397 US 254 (1970).

[61] 426 US 315 (1976).

[62] ACUS Recommendation 68-6, Delegation of Final Decisional Authority Subject to Discretionary Review by the Agency, 1 CFR § 305.68-6 (1993); 29 CFR § 2200.91 (2000) (Occupational Safety and Health Review Commission; 17 CFR § 12.101, .106 (2000) (CFTC, reparation cases: “Voluntary Decisional Proceedings”).Работа, в которой обсуждаются дискреционные полномочия агентств, Gilliland, The Certiorary-Type Review, 26 Admin L. Rev. 53 (1974).

[63] Примерами дел, в которых административный судья вышел за пределы предоставленных ему полномочий, вынеся решение в устной форме вопреки правилам или прецедентам в силе на тот период, являются Local Union No. 195, United Ass’n of Journeymen and Apprentices of the Plumbing and Pipe Fitting Industry, 237 NLRB 931, 99 LRRM 1098 (1978); Plastic Film Products Corp. and Amalgamated Clothing and Textile Workers Union, AFL-CIO 232 NLRB 722, 97 LRRM 1313 (1977).

[64] Transcontinental Coach Type Service Case, 14 CAB 720 (1951). Cf., Michigan Consol. Gas Co. v. FPC, 203 F. 2d 895 (3d Cir. 1953).

[65] In Northwest Air Service, Operating Authority, 32 CAB 89, 97-98 (1960), палата отклонила ходатайство о том, чтобы административный судья распорядился по поводу каждого предложения, сделанного сторонами.

[66] Affiliation of Arizona Indian Centers, Inc. v. Dept. of Labor, 709 F. 2d 602 (9th Cir. 1983); P&Z Company, 6 OSHC (BNA) 1189,1977 OSHD P22, 055) (1977).

[67] People for Environmental Enlightenment and Responsibility (PEER) v. Minnesota Environmental Quality Council, 266 N.W. 2d 858 (Minn. 1978).

[68] Этот принцип основывается на более ранних прецедентах верховного суда, из которых следует, что эти определения не могут вытекать из других определений и заключений административного судьи. См., например, Yonkers v. United States, 320 U.S. 685 (1944); Wichita Railroad v. Public Utilities Commission, 260 U.S. 48 (1922). Cf., Penn Central Merger Cases, 389 U.S. 486 (1968).

[69] A Uniform System of Citation (17th ed. 2000), commonly referred to as the “Harvard Blue Book”.

[70] Mathias, The Use of Legal and Technical Assistants by the Administrative Law Judges in Administrative Proceedings, 1 Admin. L. J. 107 (1987).

[71] Schwerman Trucking Co. v. Gartland Steamship Co., 496 F. 2d 466, 475 (7th Cir. 1974).

[72] Home Box Office, Inc. v. FCC, 567 F. 2d 9 (D.C. Cir. 1977). Cf., Action for Children’s Television v. FCC, 564 F. 2d 468 (D.C. Cir. 1977); Sierra Club v. Costle, 657 F. 2d 298 (D.C. Cir. 1981).

[73] Insurance Agents International Union, 119 NLRB 768 (1957), как показано в статье Joyce Krutlick Barlow, Alcoholism as a Disability Under the Social Security Act – An Analysis of the History, and Proposals for Change, 18 J. NAALJ 273, 290, n. 97 (1998), неповиновение – это политика федерального административного агентства, при которой агентство, вместо того, чтобы апеллировать невыгодное для себя решение суда, выбирает игнорирование его. В контексте заявлений в связи с неработоспособностью в службе социальной защиты, это стало причиной напряженности в течение многих лет.

[74] Withrow v. Larkin, 421 U.S. 35 (1975).

[75] Flying Tiger-Additional Points Case, 58 CAB, 319, 322, 364, 365 (1971).

[76] Это общая практика среди нижестоящих федеральных судов. См., например, U.S. v. Hayles, 492 F. 2d 125 (5th Cir. 1974).

[77] См. Comment to Rule 400, supra.

[78] 17 CFR § 200.30-14(g)(5), (6).

[79] Order Preliminary Whether to Issue Stay Sua Sponte and Establishing Guidelines for Seeking Stay Applications, Exchange Act Release No. 33870 (Apr. 7, 1994), 56 SEC Docket 1189, 1190-91 (Apr. 26, 1994). In re Hibbard, Brown & Co., et el., Admin. Proc. File No. 3-8418, SEC Press Release No. 94-72 (Aug. 2, 1994).

[80] Rule 411(a), supra.

[81] Section 8(a) or Section (c) of the Securities Act of 1933, 15 U.S.C. §77h(a), (c), (2000) or the first sentence of Section 12(d) of the Securities Exchange Act, 15 U.S.C. § 78l(d) (2000).

[82] Section 12(k) of the Securities Exchange Act, 15 U.S.C. § 78l(k) (2000).

[83] Administrative Procedure Act, 5 U.S.C. §704.

[84] Securities and Exchange Act of 1934 § 25(a)(1).

[85] Securities Exchange Act of 1934 §25; Fed. R. App. P. 18 [28 U.S.C. App.]

[86] Supra.

[87] Securities Act of 1933 [15 U.S.C § 77a et seq.]; Securities Exchange Act of 1934 [15 U.S.C. § 78a et seq.]; Trust Indenture Act of 1939 [15 U.S.C § 77aaa]; Investment Company Act of 1940 [15 U.S.C. § 80a et seq.], Investment Advisers Act of 1940 [15 U.S.C. § 80b et seq.]

[88] §9(b) of the Investment Company Act of 1940.

[89] §4C(a) of the Securities Exchange Act of 1934; Cf. Rule 102 (b), 102 (e) of the Rules of Practice 17 CFR 200 et seq. [Release No 34-35833; File No S7-40-94] .

[90] Boddie v. Connecticut 401 U.S. 371 (1971) (and the cases cited therein).

[91] Cf. Barry v. Barchi 443 U.S. 55 (1979), FDIC v. Mallen 486 U.S. 230 (1988).

[92] See Securities Act § 8A(a), Securities Exchange Act §21C(c), Investment Company Act §9(f)(1).

[93] See Comment (a)-(c) to Rule 510, supra.

[94] Ray, supra, at 67; Guidance for Agency Dispute Resolution Specialists, supra, at 4-7.

[95] Brazil, Kahn, Newman, & Gold, Early Neutral Evaluation: An Experimental Effort to Expedite Dispute Resolution, 69 Judicature 279 (1986).

[96] Mullins, Alternative Dispute Resolution and the Occupational Safety and Health Review Commission, 5 Ad. L. J. 555, 568-69 (1991). (Эта комиссия изменила правила в 1992 году с тем, чтобы устранила правила, требующие установления конкретных обстоятельств на самой ранней стадии процесса. 57 FR 41676 (Sept. 11, 1992), однако, это справедливо относительно Федеральной комиссии по связи (FCC); См. 63 FR 690, at 1002, 1007, 10022 (January 7, 1998)

[97] Administrative Conference of the United States, Recommendation 86-3: Agencies Use of Alternative Means of Dispute Resolutions, 1 CFR § 305.86-3 (1993).

[98] Standards of Conduct for Mediators, #1, adopted in 1994 by the American Arbitration Association and the Society for Professionals in Dispute Resolution, reprinted in Sara A. Cole, Nancy H. Rogers, and Craig A. McCain, 2 Mediation: Law Policy and Practice, Appendix D, p. 2 (1994). Другой кодекс медиаторов провозглашает: “Это обязанность медиатора помочь сторонам прийти к соглашению. Ни в коем случае медиатор не должен оказывать на стороны давление для заключения соглашения”. Code of Professional Conduct developed by the Center for Dispute Resolution, Denver, Colorado, #1, reprinted in Edward A. Dauer, et al., 2 Manual of Dispute Resolution: ADR Law & Practice, Appendix G-1, Art. 1 (1996).

[99] Ad Hoc Panel on Dispute Resolution and Public Policy, National Institute for Dispute Resolution, Paths to Justice: Major Public Policy Issues of Dispute Resolution 36-37 (1983), reprinted in Administrative Conference of the U.S., Sourcebook: Federal Agency Use of Alternative Means of Dispute Resolution 44-45 (1987).

[100] 14 CFR § 17.17, 17.31 (2000) (FAA, Procedures for Protests and Contract Disputes); 45 CFR §74.91 (2000) (Department of Health & Human Services, Awards and Subawards to Institutions of Higher Education, Hospitals, etc.); 45 CFR § 2540.230 (2000) (Department of Health & Human Services, grievance procedures re: Corporation for National and Community Services).

[101] Правила National Credit Union Administration, 12 CFR § 709.8(c) (2) (2000).

[102] Federal Rules of Evidence, Rule 706 (a), 28 U.S.C. App. (2002).

[103] Joseph & Gilbert, Breaking the Settlement Ice: The Use of Settlement Judges in Administrative Procedures, 3 Admin. L. J. 571, 573 (1989-90).

[104] 5 U.S.C. §§ 554(d), 557(d) (2002).

[105] 5 U.S.C. § 556(c) (2002).

[106] 16 CFR § 3.42(c) (7) (2000) (Federal Trade Commission, Rules of Practice for Adjudicative Procedures); 29 CFR § 417.6 (2000) (Procedures for Removal of Local Labor Organization Officers); 49 CFR § 386.54 (2000) (Motor Carrier Safety Regulations); 14 CFR § 1264.117(b)(3) (2000) (NASA, Implementation of the Program Fraud Civil Penalties Act of 1986, Authority of the presiding officer); 18 CFR § 157.205 (2000) (FERC, Interstate Pipeline Blanket Certificates, Notice Procedure); 33 CFR § 20.202(e) (2000) (Coast Guard, powers of administrative law judges).

[107] Grigson v. Creative Artists Agency, LLC, 210 F. 3d 524 (5th Cir. 2000) (applying equitable estoppel against production company and actor alleging tortious interference with a distribution agreement).

[108] 7 U.S.C. § 136a (c) (2) (B) (iii) (2002) (regarding arbitration to determine compensation for development of government-required data).

[109] Edwards, Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema, 99 Harvard L. Rev. 668 (1986); Ray, Emerging Options in Dispute Resolution, 75 A.B.A.J. 66 (June, 1989); Riggs & Dorminey, Federal Agencies’ Use of Alternative Means of Dispute Resolution, 1 ADMIN L. J. 125, 126 (1987); Sander, The Variety of Dispute Resolution, 70 F.R.D. 111 (1976).

[110] 5 U.S.C. §§ 554, 556, 557 (2002).

[111] Bernard Schwartz, Administrative Law: A Casebook 62-65 (4th ed. 1994).

[112] Harter, Dispute Resolution and Administrative Law, 29 Vill. L. Rev. 1393, 1403, n. 46 (1983-84).

[113] Crowell & Pou, Appealing Government Contract Decisions: Reducing the Cost and Delay of Procurement Litigation with Alternative Dispute Resolution Techniques, 1987 Recommendations and Reports of the Administrative Conference 1139; Crowell & Pou, Appealing Government Contract Decisions: Reducing the Cost and Delay of Procurement Litigation with Alternative Dispute Resolution Techniques, 49 Md. L. Rev. 183 (1990).

[114] Edelman, Carr, & Simon, ADR at the U.S. Army Corps of Engineers, Pou, Federal Agency Use of ADR: The Experience to Date, and Robinson, ADR in Enforcement Actions at the U.S. Environmental Protection Agency, in Containing Legal Costs: ADR Strategies for Corporations, Law Firms, and Government (Fein, ed. 1987); A Colloquium on Improving Dispute Resolution: Options for the Federal Government, 1 Admin. L. Rev. 399 (1987).

[115] В дополнение к названным выше изменениям федерального законодательства, которое регулирует административные процедуры напрямую можно также отметить 12 U.S.C. § 4806 (e) (2002) (требует пилотных программ ADR в агентствах, которые регулируют банковские и кредитные союзы); 20 U.S.C. §1415(e) (2002) (прямо перечисляет посредничество при разрешении споров, затрагивающих детей с заболеваниями в образовательных учреждениях, получающих федеральное финансирование) 26 U.S.C. §7123 (2002) (указывает Внутренней службе доходов установить альтернативные процедуры, добавлено в 1998 by P.L. 105-206).

[116] Pub. L. No. 101-552, § 3(a).

[117] Id. At § 3 (b) (См. также 5 U.S.C. § 581 note (2002)).

[118] Administrative Dispute Resolution Act, Pub. L. No. 101-552, 104 Stat. 2736 (1990) (с изменениями нумерации секций Титула 5, сделанными Administrative Procedure Technical Amendments Act, Pub. L. No. 102-354, 106 Stat. 944 (1992)) (кодифицирован большей частью в 5 U.S.C. §§ 571-83, с кодификаций различных положений в в различных секциях Титулов 9, 28, 29 и 41). Последующие изменения были внесены Administrative Dispute Resolution Act of 1996, Act Oct. 1996, Pub. L. 104-320, 110 Stat. 3870 (внес изменения, среди прочего, в 5 U.S.C. §§ 569, 571, 571 note, 573, 574, 575, 580, 28 § 1491, 41 U.S.C. §605).

[119] Administrative Conference of the U.S., The Administrative Dispute Resolution Act

[120] L. Ray, Emerging Options in Dispute Resolutions, 75 A.B.A. JOURNAL 66 (June, 1989); ALI-ABA, Alternative Dispute Resolution: How to Use It to Your Advantage: ALI-ABA Course of Study Materials (1996); Jay Grenig, Alternative Dispute Resolution with Forms (2d ed 1997).

[121] 65 FR 38986, 39003 (June 22, 2000) (Commodities Futures Trading Commission) (Notice of Proposed Rulemaking; new regulatory framework for multilateral transaction execution facilities, etc.); 65 FR 36888 (June 12, 2000) (Department of Commerce, International Trade Administration, Notice Announcing Reopening of Public Comment Period re: ADR for online consumer transactions); 65 FR 31131 (May 16, 2000) (Department of defence Proposed Rule re: Defense Logistics Agency Solicitations); 64 FR 61236, 61237 (November 10, 1999) (Federal Mine Safety and Health Review Commission Notice of Proposed Rulemaking re: procedural rules); 64 FR 40138, 40158 (July 23, 1999) (Environmental Protection Agency, Final Rule, consolidated rules of practice for civil penalties, compliance orders, etc.).