Секрет производства «НОУ-ХАУ»
Ноу-хау, как термин, появился в США и в переводе с английского означает «знать, как» - разговорное сокращение от словосочетания «знать, как делать».
Отнесение секрета производства (ноу-хау) к объектам права интеллектуальной собственности является новеллой отечественного законодательства. Ранее в качестве такового рассматривалась коммерческая тайна. В законодательстве зарубежных государств, помимо терминов "секрет производства" и "ноу-хау", используются схожие понятия, такие как "торговый секрет" (trade secret), "конфиденциальная информация", "закрытая информация" и т.п.
Федеральным законом "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" в Федеральный закон "О коммерческой тайне" внесены изменения, вступающие в силу одновременно с четвертой частью Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанными изменениями коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
Таким образом, секрет производства и коммерческая тайна неразрывно связаны между собой, однако их содержание не идентично. Секрет производства - это разновидность информации, а коммерческая тайна - это особый режим такой информации, позволяющей ее обладателю получать коммерческую выгоду. Такой подход снял ранее содержащиеся в законодательстве противоречие, когда в статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации под коммерческой тайной понималась особая разновидность информации, а в Федеральном законе "О коммерческой тайне" - режим конфиденциальности информации, при этом в названном законе термин "коммерческая тайна" применялся и в отношении информации.
Признаками секрета производства являются:
1) Информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Информация, составляющая секрет производства, не должна быть общеизвестна (хотя ею могут владеть и иные лица). Так, например, не может составлять секрет производства программа телепередач, публикуемая тем или иным средством массовой информации[1]
. Информация должна иметь именно коммерческую (а не личную или научную, например) ценность.
2) К информации нет свободного доступа на законном основании. При этом к секретам производства могут иметь доступ отдельные лица (сотрудники налоговых и антимонопольных органов, аудиторы, контрагенты по договорам коммерческой концессии и т.п.). В таких случаях под доступом к секретам производства понимается ознакомление определенных лиц с указанной информацией с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Однако информация не должна быть общедоступна.
3) В отношении информации правообладателем введен режим коммерческой тайны.
При этом в соответствии с Федеральным законом "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.
Секретом производства не может являться информация, в отношении которой не может быть установлен режим коммерческой тайны, а именно в отношении сведений:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.[2]
К понятию "секрет производства" примыкает ряд смежных понятий, таких как "налоговая тайна", "аудиторская тайна" и т.п. Указанные разновидности информации являются служебной или профессиональной тайной. При этом секрет производства, предоставленный правообладателем налоговым и другим государственным органам, аудиторам в связи с исполнением последними своих профессиональных обязанностей разглашению не подлежит и получает статус соответствующей служебной (профессиональной) тайны.
Секреты производства охраняются и на международно-правовом уровне. В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) "в процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в статье 10-bis Парижской конвенции, страны-члены охраняют закрытую информацию". Согласно пункту 2 статьи 39 Соглашения ТРИПС лицо может препятствовать раскрытию, получению или использованию правомерно находящейся под его контролем информации способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:
Исключительное право на использования секрета производства, включая продажу такого секрета, принадлежит его обладателю. При этом субъектом права на секрет производства могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Данный вывод можно сделать из системного толкования положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О коммерческой тайне".
Статья 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что признаком информации, признанной секретом производства, является ее коммерческая ценность. При этом в отношении такой информации должен быть введен режим коммерческой тайны. В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Таким образом, секрет производства как разновидность информации может касаться только предпринимательской деятельности.
Обладатель секрета производства, - лицо, которое владеет информацией, составляющей секрет производства, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны.
Таким образом, обладателями секрета производства могут выступать юридические лица - коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также юридические лица - некоммерческие организации, если дело касается сведений, относящихся к разрешенной им предпринимательской деятельности.
Правообладатель вправе использовать секрет производства по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства, кроме того, может распоряжаться исключительным правом на секрет производства. Под распоряжением исключительным правом на секрет производства следует понимать как передача права по договорам, указанных в статьях 1468 и 1469 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также по договору коммерческой концессии, так и, например, разглашение правообладателем сведений, составляющих секрет производства, что влечет прекращение исключительного права.
В отношении секрета производства Гражданским кодексом Российской Федерации установлен уникальный правовой режим, в соответствии с которым исключительные права на секрет производства могут иметь одновременно несколько лиц, ставших добросовестно и независимо от других правообладателей обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства.
Специфической чертой секрета производства является неограниченность срока его охраны. Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется фактическая монополия лица на информацию, которая его образует - сохраняется конфиденциальность соответствующих сведений, а также имеются предусмотренные законом условия его охраны.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" конфиденциальность информации - обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.
Для прекращения исключительного права на секрет производства не имеет значения правомерность действий, в результате которых конфиденциальность сведений, составляющих содержание секрета производства, была утрачена. При этом исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.
Российское законодательство предусматривает передачу прав на использование объектов интеллектуальной собственности на основании:
1. Договора об отчуждении исключительного права на секрет производства
2. Лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства
3. Договора коммерческой концессии, основные положения которого содержатся в главе 54 ГК РФ.
При этом Федеральный закон "О коммерческой тайне", регулируя сходные отношения, не содержал норм, непосредственно касающихся договоров об отчуждении или представлении прав использования конфиденциальной информации. В связи с этим можно говорить о том, что названные статьи Гражданского кодекса Российской Федерации впервые урегулировали вопросы распоряжения закрытой информацией.
Обладатель секрета производства может, конечно, просто передать информацию, составляющую ноу-хау, любому лицу. Однако в этом случае какие-либо договорные отношения по поводу прав на секрет производства отсутствуют и лицо, получившее соответствующую информацию, а также обладатель секрет производства, не связаны какими-либо обязательствами друг перед другом и вправе, в том числе, обнародовать соответствующую информацию, прекратив исключительное право на секрет производства.
Договор об отчуждении исключительного права на секрет производства должен предусматривать передачу исключительного права обладателя секрета производства в полном объеме другой стороне. В отношении договора об отчуждении исключительного права на секрет производства, как и в отношении любого договора об отчуждении исключительного права (статья 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации), действует презумпция возмездности, что означает, что договор признается возмездным, если в нем прямо не предусмотрено обратное. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на секрет производства условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Моментом перехода исключительного права на секрет производства является момент заключения договора, если в нем не предусмотрено иное.[3]
Иные условия договора определяются его сторонами самостоятельно, с учетом общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах (статьи 307-419) и о договоре (статьи 420-453). Договор об отчуждении исключительного права должен быть заключен в письменной форме под страхом его недействительности (статья 1234 ГК РФ).
В отличие от договора отчуждения исключительного права на секрет производства при заключении лицензионного договора правообладатель не утрачивает в полном объеме права на секрет производства, а передает их частично в установленных договором пределах.
Существенными условиями лицензионного договора являются: его предмет, который определяется указанием на секрет производства, права на который передаются; способы использования секрета производства; цена договора (статья 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В отношении лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства распространяются общие положения главы 69 ГГК РФ, касающиеся лицензионных договоров.
Так, лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме. Лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства не подлежит государственной регистрации, так как сам секрет производства не регистрируется. Лицензионный договор презюмируется возмездным, если в договоре не предусмотрено иное.
Однако лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства обладает следующей особенностью. На него не распространяется общее правило статьи 1235 ГК РФ о том, что в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. В отступление от этого правила комментируемая статья устанавливает, что в случае, когда срок, на который заключен лицензионный договор, не указан в этом договоре, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок. Таким образом, указанное положение статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации дезавуируется.
Действие лицензионного договора не прекращается в случае перехода исключительного права на секрет производства к новому правообладателю.
Статьями 1468 и 1469 ГК РФ, регулирующими данные виды договоров налагается на обе стороны обязанность по сохранению конфиденциальности секрета производства в течение всего срока действия договора, либо до прекращения исключительного права на секрет производства.
Обычно заключению договора о передаче исключительных прав предшествуют предварительные переговоры, в ходе которых чаще всего происходит раскрытие НОУ-ХАУ. Поэтому продавцу исключительного права рекомендуется перед началом переговоров заключить с предполагаемым покупателем договор о неразглашении им информации, составляющей НОУ-ХАУ и о неиспользовании НОУ-ХАУ в случае, если договор о его передаче не будет заключен (Гражданский кодекс РФ, ст. 420-453).[4]
Аналогичная обязанность о неразглашении полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства распространяется на работника, которому секрет производства стал известен в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. При этом исключительное право на секрет производства, созданный работником в процессе трудовой деятельности принадлежит работодателю.
В качестве меры ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства Гражданским кодексом Российской Федерации прямо предусмотрено лишь взыскание убытков. Однако оговорка о возможности установления ответственности иным законом или договором позволяет применять широкий спектр мер, предусмотренных различными нормативными правовыми актами, а также соглашением сторон. При этом в иных отраслях законодательства до настоящего времени используется термин "коммерческая тайна" в его прежнем значении, то есть, фактически равнозначный термину "секрет производства".
Ответственность применяется к нарушителям исключительного права. Среди них можно выделить следующие категории:
1) лица, которые неправомерно получили сведения, составляющие секрет производства (в том числе путем подкупа сотрудников правообладателя, несанкционированного доступа к компьютерной информации и т.д.) и разгласило или использовало эти сведения;
2) лица, обязанные сохранять конфиденциальность секрета производства (лица, распорядившиеся своим правом по договору об отчуждении права либо лицензионному договору; лица, которым секрет производства стал известен в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя; должностные лица государственных органов, которые узнали о секрете производства в результате служебной деятельности; участники коллективных переговоров, получившие соответствующие сведения в ходе таких переговоров и т.п.), но разгласившие соответствующие сведения либо использовавшие их.
В случае если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого еще и доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Для взыскания убытков лицу, требующему их возмещения, придется доказать следующие обстоятельства:
1) незаконное получение или разглашение коммерческой тайны;
2) наличие убытков и их размер;
3) наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и совершенным ответчиком правонарушением.
Кроме гражданско-правовой ответственности законодательством РФ предусмотрены и иные виды ответственности.
Так, в соответствии со статьей 81 Трудового кодекса Российской Федерации разглашение коммерческой тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, относится к однократным грубым нарушениям работником трудовых обязанностей и является основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Статья 13.14 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации устанавливает административную ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей.
Уголовный кодекс Российской Федерации в статье 183 предусматривает уголовную ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну путем похищения документов, подкупа или угроз. При этом незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, причинение крупного ущерба, совершение деяния из корыстной заинтересованности, наличие тяжких последствий образуют квалифицированные составы данного преступления.
Нарушителем исключительного права не является лицо, которое использовало секрет производства и не знало и не должно было знать о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что оно получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке.
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)
2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.11.2006) (ред. от 08.11.2008)
3. "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24.05.1996) (ред. от 17.12.2009)
4. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) (ред. от 25.11.2009)
5. "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001) (ред. от 28.11.2009)
6. Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ (ред. от 24.07.2007) "О коммерческой тайне" (принят ГД ФС РФ 09.07.2004) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2008)
7. Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (принят ГД ФС РФ 08.07.2006)
8. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.11.1998 N 3900/98// Правовая система «Консультант Плюс»
9. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части 4-й (постатейный). Отв. Ред. Трахтенгерц Л.А. М.: Инфра-М., Контракт, 2009
10. Ноу-хау и коммерческая тайна Н. Ключенко // "Финансовая газета. Региональный выпуск", 2008, N 35
[1]
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.11.1998 N 3900/98
[2]
Статья 5 Федерального закона «О коммерческой тайне» № 98-ФЗ от 29.07.2004 г.
[3]
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части 4-й (постатейный). Отв. ред. Трахтенгерц Л.А. М.: Инфрп-М., Контракт, 2009, статья 1234
[4]
|