| Содержание
I. Концессионный договор.
1.1.Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве……………….3
1.2.Сфера применения концессионных соглашений…………………………………………..3
1.3.Отличия концессии от аренды………………………………………………………………5
1.4.Публично-правовые признаки концессионного соглашения……………………………..7
1.5.Концессионное соглашение и российское право…………………………………………..9
II. Договор андеррайтинга.
2.1. Понятие и формы андеррайтинга…………………………………………………………12
Заключение……………………………………………………………………………………...16
Список литературы……………………………………………………………………………..17
I.
Концессионный договор.
1.1.
Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве
Российскому праву в ближайшем будущем предстоит пополниться новым видом предпринимательских договоров — концессионным соглашением (договором, контрактом). Законопроект о концессионных соглашениях, или, как еще принято говорить, о концессиях, уже много лет подготавливается Государственной Думой, другими федеральными органами, и нет сомнения, что он вот-вот будет принят. Кстати, за рубежом концессионное соглашение, как правило, тоже упрощенно именуется концессией (concession). Главная особенность концессионного соглашения состоит з том. что объекты договорных отношений (имущество, отдельные виды деятельности) находятся в безраздельном, монопольном обладании только одной из сторон соглашения, а именно государства или иного публично-правового образования. Другая сторона соглашения — это всегда частное лицо, принимающее на себя определенные обязательства в обмен на предоставляемые ему права. Вот почему в отличие, например, от обычного гражданско-правового договора, по которому стороны просто обмениваются
правами и обязанностями, концессионное соглашение, по представлениям правовой теории, изначально выступает, скорее, как акт наделении
(дарения, пожалования, уступки) со стороны государства правами, которые недоступны или ограниченно доступны в гражданском обороте1
. В этой связи нелишне отметить, что вначале концессия зачастую вообще не была договором. Это был односторонний акт дарования прав феодальным сувереном своему подданному на совершение каких-либо действий, составляющих прерогативу суверена. Ныне концессия — это соглашение двух равноправных сторон, но в обиходе по-прежнему широко используются выражения типа «предоставить концессию», «выдать концессию», «уступить в концессию» и т. п.
1.2.
Сфера применения концессионных соглашений
Могут возразить, что гражданская правосубъектность государства и других публично-правовых образований, в частности по российскому гражданскому законодательству, вполне реализуема посредством существующих гражданско-правовых договоров и что поэтому нет необходимости изобретать какие-то новые договорные формы, предусматривающие «дарование прав» пли иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права пли не свойственные ему. Это возражение справедливо, но только в отношении тех объектов договорных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключительном ведении государства или других публично-правовых образований. Для них законодательство РФ предусматривает несколько видов гражданских договоров: государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд. Но что касается объектов прав, полностью или частично ограниченных в обороте, то их договорный статус в российском законодательстве четко не прописан. В частности, пункт 2 ст. 129 ГК РФ говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, которые могут принадлежать только определенным участникам оборота (иными словами, только публично-правовым образованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разрешению, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из приведенных положений явствует, что передача прав (в том числе на хозяйственное использование) объектов, не участвующих или ограниченно участвующих в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовыми, а какими-то иными нормами. Такой вывод подтверждается и п. 3 ст. 129 ГК, которая устанавливает: «Земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах». Помимо богатейших природных ресурсов России другая обширная группа необоротоспособных или ограниченно оборотоспособных объектов сосредоточена в сферах экономической н социальной инфраструктуры (железные и автомагистрали, мосты, тоннели. транспортные развязки и т. п. сооружения, гидротехнические системы, жилищно-коммунальное хозяйство, инженерные сети, системы электро-, тепло-, водо- и газоснабжения, общественный транспорт, благоустройство территорий, объекты «социалки» и т. д.). Третья сфера изъятых или ограниченных в обороте объектов — монопольные н иные не подлежащие приватизации виды деятельности. В зарубежных государствах, принадлежащих к континентальной правовой семье, основная масса таких объектов составляет так называемые публично-правовые имущества государства и других публично-правовых образований (domaine public d’Etat, domaine public municipal). Они неотчуждаемы, неотъемлемы, не могут быть арестованы по суду. Договоры по использованию таких имуществ являются не гражданскими, а публичными (как, например, в Германии) пли административными (как во Франции). Административный (публичный) договор государства (муниципального образования) с частным лицом, имеющий своим предметом предоставление такому лицу прав пользования публичным государственным или муниципальным имуществом либо прав на осуществление деятельности, составляющей прерогативу государства, — это и есть концессионное соглашение. Орган публичной власти предоставляет такие права на ограниченный срок и на возмездной основе. Тем самым концедент сохраняет полный контроль над надлежащим использованием объекта, перекладывая в то же время на концессионера бремя расходов по содержанию и эксплуатации объекта. В качестве вознаграждения концессионер получает в собственность произведенную им продукцию. Государственные и муниципальные имущества, не относящиеся к категории публично-правовых, составляют так называемую частную собственность государства и муниципальных образований (domaine prive d’Etat, domaine prive municipal). Они неограниченно участвуют в обороте в соответствии с нормами гражданско-договорного права. За рубежом концессионное соглашение широко распространено в сферах природопользования (горные, лесные, водные и иные концессии), в уже упоминавшихся сферах экономической и социальной инфраструктуры (так называемые концессии публичной службы, концессии общественных работ и т. п.). в отправлении некоторых функций, зарезервированных за государством или муниципальными образованиями. Концессии широко практиковались и в дореволюционной России, и в первые годы существования СССР. Современное законодательство о концессиях достаточно давно существует во многих странах — бывших республиках СССР (Украине, Грузии, Казахстане, Кыргызстане. Узбекистане, Молдове, в Литве), а также в Венгрии и многих других государствах. Российская экономика сегодня нуждается в концессиях, потому что действующий в стране уже десять лет административно-разрешительный, лицензионный порядок природопользования оказался неэффективным, не сумел создать организационно-правовых предпосылок для массового притока частных инвестиций в ключевые сырьевые отрасли экономики. Концессионная, договорная система, уравнивающая в правах частного инвестора и государство и гарантирующая стабильность договорных условий концессии, должна привлечь в природопользовательские отрасли российской экономики столь необходимые для них частные инвестиции. Но это только часть задачи. Другая ее часть заключается в том, чтобы создать правовую основу для договорного использования государственной и муниципальной собственности за пределами природопользовательских отраслей. Таким образом, концессионное соглашение призвано закрыть огромную нишу договорно-предпринимательских отношений, регулирование которых не обеспечивается гражданско- договорным законодательством РФ. Чтобы убедиться в этом, достаточно показать специфические отличия концессионного договора, позволяющие ему опосредовать отношения, недоступные гражданским договорам, прежде всего арендному и подрядному. Между тем в зарубежной литературе (иногда и в законодательстве) концессия и аренда, концессия и подряд нередко отождествляются.
1.3.Отличия концессии от аренды
Имеется два вида таких отличий. Одни из них становятся очевидными при анализе сопоставимых понятий концессионного и арендного договоров и не выходят за рамки общего для них гражданско-правового пространства. Другие связаны с публично-правовыми особенностями концессий и, как следствие, не имеют сопоставимых, сравнимых понятий и условий не только в арендном, но и в других гражданско-правовых договорах. Наиболее крупным, своего рода обобщающим различием первого вида следует считать существенно разные трактовки юридической природы прав арендатора и концессионера. В частности, ГК РФ придает, как представляется, заметно иной смысл правам арендатора, чем тот, который придается праву пользования природными ресурсами по законодательству РФ. Согласно статье 606 ГК РФ арендатору предоставляется имущество
(здесь и далее выделено мною. — С. С.) во временное владение и пользование или во временное пользование. Речь, таким образом, идет о передаче имущества как такового. В том случае, когда арендатору имущество передается во владение и пользование, он становится титульным владельцем арендованного имущества. Когда имущество передается только в пользование, его владельцем остается арендодатель. В отличие от ГК, российское природопользовательское законодательство, как и аналогичное зарубежное, а также концессионное законодательство, предоставляют концессионеру не имущество как таковое, а право пользования или исключительное право пользования имуществом.
В данном случае право пользования, тем более исключительное право пользования — это вовсе не аналог одноименного арендного права. Оно сопоставимо лишь с титульным арендным владением и пользованием, но в действительности полнее, весомее, «качественнее» арендных прав. Уместно в этой связи отметить, что по законодательству Германии, Франции и ряда других стран концессионеру предоставляется право на «горную собственность» и, хотя это понятие достаточно условно (уже хотя бы потому, что предоставляется временно), оно тем не менее выводит концессионное право пользования за пределы арендных отношений. То обстоятельство, что понятие «горной собственности» неизвестно российскому праву, не меняет сути дела. Ведь действующее российское законодательство предоставляет недропользователю исключительные права того же типа и объема, которые соответствуют зарубежному праву «горной собственности». Так, согласно закону о соглашениях о разделе продукции (представляющих собой специфическую разновидность горной концессии), инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья и ведение связанных с этим работ, а также на транспортировку, обработку, хранение, переработку, использование, реализацию или распоряжение сырьем иным образом. Подобные разнородные имущественные права в комплексе образуют своеобразное «синтетическое» вещное право (или права). Известный специалист Б.Д. Клюкин тоже считает, что права пользования участками недр и месторождениями полезных ископаемых реализуют вещные права недропользователей. Напомним, что по российскому гражданскому законодательству арендатор — обладатель обязательственных прав. Нет нужды пояснять принципиальную разницу между вещными правами концессионера и обязательственными правами арендатора. Резко контрастирует с арендой и общепринятое в концессионном договоре положение, согласно которому право собственности на имущество концессионера, приобретенное или созданное им для концессионных целей, подлежит безвозмездной передаче концеденту (государству или иному публично-правовому образованию) по истечении срока действия договора. Арендным отношениям такое правило неизвестно. Еще одно отличие аренды от концессии становится очевидным из ст. 6 1 3 ГК РФ, согласно которой передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концессионная практика исходит из иной посылки: имущество, право пользования которым предоставляется концессионеру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него. Это означает, что в концессию передается, как правило, казенное имущество государства или муниципальных образований. Кроме того, концедент предоставляет
право пользования концессионеру, тогда как арендодатель согласно ст. 606 ГК РФ лишь обязуется предоставить
имущественный объект арендатору. Это малозаметное, на первый взгляд, различие по-разному определяет момент перехода прав. Концессионер обретает свои права с момента заключения (или регистрации) соглашения, тогда как арендатор — с момента реальной передачи ему арендованного объекта, который в принципе может быть не привязан к моменту заключения или регистрации договора. В экономическом плане аренда не отвечает требованиям инвестиционного проекта (тем более — условиям проектного финансирования), которым как раз полностью соответствует современная концессия. Традиционно аренда — это найм имущества, должное состояние которого обязан поддерживать арендодатель. Это не выход для российской экономики, отчаянно нуждающейся в немедленном притоке капитальных вложений. И хотя арендным договором тоже можно предусмотреть обязанности арендатора по приумножению и обновлению арендованного имущества, подлинный инвестиционный проект может быть реализован только в концессионной форме с предоставлением концессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов. Что касается невозобновляемых природных ресурсов, то в отношении них возникает противоречие между требованием Гражданского кодекса (ст. 607) о сохранении арендованными вещами своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи), и возможным полным истощением используемого участка недр, в результате чего вещь (участок недр) не просто теряет свои натуральные свойства, но перестает существовать как таковая. Концессионный договор, не связанный требованиями о непотребляемых вещах, устраняет это потенциальное препятствие на пути использования ресурсов. Есть у концессионного соглашения, точнее, у тех его разновидностей, которые именуются концессиями на производство общественных работ (concessions de travaux publics), отличия и от подрядных гражданско-правовых договоров. Так, если обязанностью подрядчика является производство определенной работы, по выполнении которой он получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглашению выполнение работ является условием, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым имуществом или выполнения определенного вида деятельности. Преобладающая концессионная практика заключается в хозяйственной эксплуатации самим концессионером результата работ, а произведенную продукцию он вообще получает полностью в свою собственность. Тогда как по договору подряда результат подрядных работ немедленно становится собственностью государства-заказчика. Эти различия принципиальны. Принципиальными могут быть также различия между концессией и подрядом по условиям вознаграждения подрядчика. При подряде работу подрядчика оплачивает заказчик. В разного рода концессионных договорах услуги и работы концессионера часто оплачивают третьи лица — клиенты, услугополучатели и т. п. Но и в тех случаях, когда оплату производит сам концедент, она может осуществляться в нетрадиционных формах, например, на компенсационной основе. В принципе подобные условия могут быть предусмотрены и договором подряда, но концессионный договор для них предпочтительнее в силу ряда публично-правовых требований, которые заказчик может предъявить к подрядчику.
1.4.Публично-правовые признаки концессионного соглашения
Несомненно, главным отличием концессионного соглашения служит наличие в нем публично-правовых мотивов, элементов, условий. Прежде всего это, как отмечалось, особые основания для возникновения концессионных правоотношений. Таким основанием не может служить гражданско-правовая сделка. Им является односторонний властный акт государства или иного органа публичной власти. Такой акт — источник возникновения всех видов концессионных правоотношений. Это — универсальный признак, своеобразное «родимое пятно» концессии, несомненный знак ее принадлежности к концессионному семейству, сколь бы разнообразным и разнохарактерным оно ни было. Другие публично-правовые отличия концессий не универсальны и могут проявляться у различных их разновидностей неодинаково. Властный акт может предварять заключение соглашения, но может и утверждать его. Так, в некоторых странах существует практика утверждения национальным парламентом наиболее значительных концессионных соглашений. В России федеральным законом утверждается часть соглашений о разделе продукции (СРП), другая часть утверждается постановлениями Правительства РФ. С принятием закона о концессиях властные решения о заключении концессионных соглашений станут принимать концеденты всех уровней в лице органов власти РФ, субъектов РФ и муниципальных образований. Гражданское законодательство РФ не требует никакого утверждения гражданских договоров, если не считать акта государственной регистрации, без которой они не считаются действительными. Также к публично-правовым отличиям концессионного договора следует отнести исключительный (или монопольный) характер прав, предоставляемых концедентом концессионеру. Он подразумевает, что в пределах территории или вида деятельности, на которую концессионер получает исключительное право, не допускается аналогичная деятельность любых третьих лиц, а также самого концедента. Понятие исключительных прав в российском гражданском праве признается, но оно ограничивается сферой так называемой интеллектуальной собственности и имеет совершенно иную природу. Особенность исключительных прав, предоставляемых концедентом концессионеру, заключается в том, что их источником служит не только и даже не столько статус концедента как собственника концессионного имущества, сколько прерогативы концедента как органа публичной власти. Подтвердить это суждение можно хотя бы тем, что во многих концессионных договорах объектом исключительных (впрочем, как и обычных) прав является не имущество концедента, а вид деятельности, в котором имущественная составляющая выражена слабо, а иногда отсутствует вовсе. Возложение на концессионера отдельных функций, которые в обычной административно-управленческой практике являются прерогативой органа публичной власти, привело ряд зарубежных авторов к выводу о якобы имеющем место «делегировании управления» частному лицу. Этот широко используемый в литературе термин относится не столько даже к концессионному исполнению таких «политических» функций, как, например, сбор частным лицом муниципальных налогов, содержание частных тюрем по договору с государством или осуществление специализированной частной фирмой таможенного контроля над участком государственной границы, сколько к многочисленным концессиям в сфере городского хозяйства, водопровода, канализации и т. п. Следует, однако, подчеркнуть, что предоставляемые концессионеру правомочия, сколь бы широкими и исключительными они ни были, никогда не смогут сделать концессионера органом государственной власти. Ибо он сам, как и его правомочия, лишен главного признака государственной власти — ее публичной природы. Концессионер — всегда лицо частное. Поэтому концессионный договор не может быть актом делегирования публичных, властных полномочий вышестоящего государственного органа нижестоящему. Это — санкционированный государством акт возмездной уступки на ограниченный срок и на строго определенных условиях частному лицу (концессионеру) известной части своих функциональных правомочий. То обстоятельство, что источником исключительных прав концессионера служат прерогативы концедента как органа публичной власти, предопределяет принципиальное отличие концессии от гражданско-правовых договоров, прежде всего аренды. Если передача исключительных прав по гражданско-правовому договору означает самоограничение субъективных прав частного собственника, то предоставление исключительных прав концедентом — это самоограничение органа публичной власти. Применительно к государству это известное ограничение его суверенных прав, а в случаях с иностранным концессионером — ограничение суверенных иммунитетов государства. В данном смысле концессия представляет собой изъятие из общего правопорядка, из общепринятой системы правоотношений. К публично-правовым признакам концессионного соглашения относится также наличие в нем явно выраженных, четко зафиксированных общественно необходимых или полезных целей, публичного интереса, общего блага. Как известно, гражданско-правовой договор по своей природе — частный договор, преследующий частный, «эгоистический» интерес. Предусмотренные гражданским законодательством РФ государственные контракты сформулированы как частные договоры, ничем по сути не отличающиеся от однотипных договоров на закупки или заказы для частных лиц. Государственные нужды, ради удовлетворения которых заключаются такие контракты, вовсе не являются синонимом публичного интереса. Понятия публичного интереса, общественно необходимых или полезных целей, общего блага, социальной функции собственности и т. п., глубоко затрагивающие как отдельные стороны общественной жизни, так и общество в целом, за рубежом давно стали конституционными принципами современного социального государства. Они закреплены и в действующем законодательстве, используются в договорных отношениях государства (и других публично-правовых образований) с частными участниками оборота, интерпретируются судебной практикой. Концессионное соглашение, в отличие от гражданского договора, воплощает в себе прежде всего публичный интерес. Понятие публичного интереса среди других однородных понятий можно рассматривать как наиболее традиционное, распространенное и в определенной степени собирательное. В российской правовой теории публичный интерес определяется как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого является условием и гарантией ее существования и развития. В основе публичного интереса — общественный интерес. Но этот последний сам по себе остается понятием скорее этическим, философским, гуманитарным. И только когда он признан и закреплен волей публичной власти, государством и правом, он становится публичным. Признанный государством и урегулированный (обеспеченный) правом общественный интерес есть интерес публичный. Государство призвано выступать в качестве выразителя публичных интересов и представлять интересы общества в целом. В законодательстве ряда зарубежных стран перечисляются конкретные сферы социальной жизни, виды деятельности, области экономики, существование и развитие которых составляет публичный интерес. Важнейшие социальные услуги, в том числе коммунальное обслуживание населения, общественно необходимые работы, включая строительство и содержание объектов экономической и социальной инфраструктуры, практически всегда входят в сферу публичного интереса. Именно в этих областях наиболее широко развиты концессионные отношения. Достаточно сказать, что одна из наиболее распространенных разновидностей концессий — так называемая концессия публичной службы (concession de service public) — представляет собой соглашение государственного или муниципального органа, выступающего от имени концедента, с частным лицом (концессионером) на оказание последним какого-либо вида общественных (прежде всего коммунальных) услуг населению. Подчиняясь публичному интересу, концессионер обязан придерживаться известных принципов публичной службы — таких как бесперебойность (непрерывность) оказания услуг, недискриминация пользователей одной и той же категории, обеспечение общедоступности услуг, равенство тарифов за одинаковые услуги. Возникновение обстоятельств, ставящих под угрозу или причинивших ущерб публичному интересу (например, массовое отключение потребителей электроэнергии за долги, отказ концессионера снизить по требованию концедента тарифы за оказываемые услуги под предлогом их нерентабельности, нежелание концессионера обслуживать иммигрантов по расовым или религиозным мотивам и т. п.), служит законным основанием для принятия государством или иным публичным образованием не предусмотренных договором мер, которые оно считает необходимыми для защиты публичного интереса. В концессионном договоре примат публичного интереса может выражаться в признании за концедентом определенных односторонних прав и преимуществ перед концессионером, как это имеет место, например, в концессии публичной службы. В таком договоре концедент наделяется, в частности, правом в одностороннем порядке изменить условия договора с целью привести их в соответствие с публичным интересом. С этими же целями концедент вправе налагать санкции на концессионера: выносить ему предупреждение, штрафовать, принимать на себя исполнение обязанностей концессионера силами собственного персонала, но за счет концессионера и, наконец, в одностороннем порядке расторгать договор. Что же заставляет концессионера мириться с односторонними правами концедента? Прежде всего, это гарантированный законодательством принцип нерушимости равновесия финансовых интересов сторон договора. Он означает, что дополнительные расходы, возникшие у концессионера вследствие выполнения им условий договора, в одностороннем порядке измененных концедентом, должны быть компенсированы последним. Причем размер компенсации может быть оспорен концессионером в судебном порядке. Эти положения заставляют концедента решаться на односторонние изменения условий договора только при наступлении исключительных обстоятельств, диктуемых острой общественной необходимостью (то есть опять-таки публичным интересом). Но односторонне изменены могут быть не любые условия концессии, а только та их часть, которая представляет собой так называемые регламентарные, или типовые условия. Это разного рода технические регламенты службы, нормативы и стандарты, должностные инструкции и т. п. нормативные документы, включаемые в договор по усмотрению концедента. Другая часть условий концессии имеет чисто договорную природу и может быть изменена только в гражданско-правовом порядке, то есть с обоюдного согласия сторон либо по судебному решению. Эта вторая часть условий регулирует по преимуществу финансово-экономические, предпринимательские аспекты отношений сторон. Определенной компенсацией односторонних прав концедента служат для концессионера предоставляемые ему преимущества перед третьими лицами (исключительные или монопольные права, привилегии, гарантии и т. п.). Сказанное о публично-правовых отличиях концессионного соглашения, заключаемого государством, можно в принципе распространить и на муниципальные концессии. Правда, муниципальные образования, как правило, не являются собственниками основных природных ресурсов и некоторых объектов общегосударственного значения, вследствие чего у них иной объектный состав неотчуждаемых и неотъемлемых имуществ, публичных интересов и других публично-правовых признаков. Последний отличительный публично-правовой признак концессионного соглашения имеет своим источником суверенные иммунитеты государства и его собственности. Что касается, в частности, российского государства, то оно отказалось от своих суверенных иммунитетов в отношении внутреннего оборота и выступает на равных началах с другими его участниками. Иная ситуация с внешнеэкономическим оборотом. В этой сфере отношений принцип суверенных иммунитетов сводится к тому, что государству как субъекту международного права и обладателю суверенных прав не может быть предъявлен иск в суде иностранного государства. Иммунитет распространяется и на собственность государства. В России, в отличие от ряда других стран, пока не существует закона о суверенных иммунитетах, предусматривающего возможность добровольного отказа государства от своих иммунитетов. И хотя все законодательные акты, начиная с Конституции РФ и Гражданского кодекса, предусматривают равенство прав иностранных субъектов российской экономики с местными предпринимателями, отсутствие общих четких положений об отказе от суверенных иммунитетов способно поставить под угрозу имущественные права иностранных концессионеров.
1.5.Концессионное соглашение и российское право
Каковы перспективы восприятия концессионного соглашения российским правом? Или, говоря конкретнее, как будет соотноситься такое соглашение с российским гражданско-договорным законодательством? В странах с четким делением права на публичное и частное подобного вопроса не возникает: концессионные отношения развиваются в русле публичного права, мирно сосуществуя с гражданско-правовыми договорами государства. Российской правовой теории публичный (административный) договор тоже достаточно известен, хотя сферу его применения она ограничивает пока лишь взаимоотношениями органов государственного управления (как по горизонтали, так и по вертикали). Ближайший пример
— известные договоры о разграничении сфер компетенции и предметов ведения государственных органов РФ и субъектов РФ. Но административный договор между государством (либо иным публично-правовым образованием) и частным лицом, имеющий предпринимательский характер, российскому праву по-настоящему еще незнаком. Правда, отдельные российские авторы уже относят подобные договоры в природоресурсных отраслях российской экономики к категории публично-правовых. Но природопользование — лишь одна из сфер концессионных отношений. Другие сферы как объект публично-правовых (административных) договоров даже теоретически не освоены российским правом. Что уж говорить о не менее масштабных законодательных и институциональных нововведениях, которых потребовала бы ориентация российского права на публично- или административно-правовую модель концессионного соглашения. Прежде всего, понадобилось бы создать принципиально новую ветвь административного судопроизводства, специально приспособленного к разрешению конфликтов по административным или публичным договорам, толкованию целей публичного интереса, превышению полномочий государственных органов и должностных лиц. Подобное судопроизводство основано на негражданских процессуальных нормах и решениях, рассчитано на правонарушения и санкции, малоизвестные российскому праву. Учитывая объем необходимых нововведений и требуемый для их реализации период времени, российскому законодателю, на наш взгляд, нецелесообразно копировать публично-правовую модель зарубежной концессии. Есть и еще одно соображение против такой модели. Концессия, основанная на административном договоре, дает в руки российского чиновничества дополнительные рычаги давления на частный бизнес. Нет сомнения, что бюрократия воспользуется такой возможностью в ущерб интересам экономики. Все эти обстоятельства подводят к выводу, что в российском праве должна быть выработана, условно говоря, гражданско-правовая модель концессионного соглашения. Говорить о ней условно следует потому, что с позиций классической публично-правовой концессионной теории такой модели не может существовать. Само словообразование «гражданско-правовая концессия» с позиций теории (например, французской) внутренне противоречиво, даже крамольно. И все же настаивать на максимальном приближении концессии к гражданско-правовому договору можно и необходимо. Новейшее концессионное законодательство (прежде всего в странах СНГ, других бывших советских республиках и ряде иных государств) формулирует концессионное соглашение именно как гражданско-правовой договор, правда, с некоторыми оговорками. Они касаются особой природы концессионных объектов (исключительные объекты государственной собственности), особого порядка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), государственной монополии на осуществление определенных видов деятельности, передаваемых в концессию, и ряда других характерных особенностей. Да и сам по себе факт принятия в этих странах отдельного, концессионного законодательства без указания на то, что его источником служит гражданское право и законодательство, свидетельствует о том, что законодатель отказался от полного отождествления концессионного соглашения и гражданско-правового договора. В то же время новые законы о концессиях, в частности, в бывших советских республиках, ни в малейшей степени не увязывают концессионное соглашение с такими традиционными для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концессия как изъятие из общего права. Большинство из таких понятий вообще не существует в национальном праве этих стран. Цивилистическая составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет исключительно гражданско-процессуального порядка рассмотрения споров сторон. Некоторые из таких законов вообще трактуют концессию как аренду государственной собственности. Следует отметить, что в самих странах классического концессионного права ныне заметна тенденция к отходу от наиболее жестких административно-договорных условий концессии, к усилению в концессионном договоре частноправового начала. Тенденция сказывается даже на концессии публичной службы во Франции — стране образцового административного права. К тому же она — лишь одна из разновидностей концессионных соглашений, хотя и весьма распространенная. Вообще-то концессия — понятие очень широкое и неоднозначно толкуемое. Даже однотипные концессии в разных странах определенным образом модифицируются в соответствии с особенностями национального права. В одном из исследований, проведенных в свое время под эгидой ООН, отмечалось, в частности, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать. Как следствие, концессиями в разных странах именуют (в том числе и в законодательном порядке) широкий спектр самых различных договорных форм, только одна часть которых отвечает признакам традиционной публично-правовой (административной) модели концессии или тяготеет к ней. Другая часть концессий мало напоминает такую модель и по своей природе ближе к обычным гражданско-правовым договорам аренды, подряда и др. В частности, аренда «с элементами концессии» или, как еще говорят, комбинированный арендно- концессионный договор становится в последние десятилетия преобладающей договорной формой государственно-частного партнерства. Нередко такие, близкие к гражданско-правовым договоры причисляются к концессионным только благодаря очень крупному, неординарному, «штучному» технико-экономическому проекту, содержащемуся в соглашении, многостороннему (в том числе интернациональному) субъектному составу, сложной, комплексной договорной форме, специальному, индивидуальному законодательству, принимаемому во исполнение условий договора (как это имело место, например, при строительстве тоннеля под Ла-Маншем). Таким образом, в усилении гражданско-правового начала нуждаются далеко не все концессии, а только соглашения типа концессии публичной службы (и частично общественных работ). Достичь этого, на наш взгляд, можно прежде всего отказавшись от применения в отношении концессионера административных санкций (таких как штрафы, отстранение концессионера от исполнения обязанностей, несудебный порядок расторжения соглашения). Также следует передать всю область споров и конфликтов по концессионным соглашениям в ведение существующих гражданских арбитражных или третейских судов. Для них это будет новая и очень непростая задача. Но гражданско-правовой подход к концессии требует именно такого решения. Соответственно, необходимо отказаться от создания особой административной юстиции для рассмотрения концессионных споров. Кроме того, требуется законодательно подтвердить отказ российского государства от его суверенных иммунитетов в сфере исполнительного производства (в частности, от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного либо арбитражного решения) при возникновении споров с иностранными концессионерами.
Повторимся, однако, что речь не может идти об отождествлении концессионного соглашения с гражданско-правовым договором. Можно говорить о задаче определенного приближения, уподобления, подтягивания первого до уровня второго. При этом должны быть сохранены некоторые элементы специфического концессионного механизма, позволяющего концеденту (государству или муниципальному образованию) как представителю, гаранту и выразителю общественного (публичного) интереса при необходимости обеспечить его приоритет над частным интересом концессионера. Это прежде всего право концедента в одностороннем порядке изменить условия договора при возникновении обстоятельств, ставящих под угрозу публичный интерес. Понятно, что в законе о концессиях должно быть сформулировано его конкретное определение, а также приведен исчерпывающий перечень обстоятельств, способных нести угрозу публичному интересу. В самом концессионном соглашении должна быть предусмотрена возможность одностороннего изменения его условий концедентом.
И, разумеется, закон должен обязать концедента компенсировать концессионеру дополнительные затраты, возникшие в результате выполнения им таких односторонне измененных условий договора. Гражданско-договорный принцип эквивалентно-возмездных отношений сторон должен действовать и в этом случае.
В качестве элемента концессионного механизма неизбежно сохранится акт законодательного или исполнительного органа власти как основания возникновения подобных правоотношений. Останется и понятие исключительных прав пользования объектами государственной или муниципальной собственности либо осуществление видов деятельности, составляющих монополию государства или прерогативу органа местного самоуправления. Эти последние понятия в принципе совместимы с положениями гражданско-договорного законодательства РФ.
II
. Договор андеррайтинга.
2.1
. Понятие и формы андеррайтинга
Память о недавних кризисах и резких конъюнктурных колебаниях все еще отпугивает от нашей страны перспективных инвесторов. Для исправления ситуации мало общей политической стабильности и совершенствования законодательной базы. Необходимы грамотные и систематические экономические преобразования, в частности создание полноценного фондового рынка.
Фондовый рынок выступает связующим звеном для представителей финансовых структур и частных инвесторов, готовых разместить свой капитал в отраслях, нуждающихся в финансировании, и при создании надлежащих экономических предпосылок вкладывать его в долгосрочные проекты, капиталоемкие отрасли и объекты, требующие срочных финансовых вливаний в ситуации, когда экономику страны необходимо как можно скорее ”снимать с нефтегазовой иглы” и переводить на инновационный путь развития. К числу таких объектов относятся, прежде всего, наука и научное обслуживание, разработка и внедрение новых технологий в производство. Настоятельно необходимо развивать науку и инновационные производства, создавать новые рабочие места, привлекая квалифицированных специалистов и рабочих, обеспечивая им достойную зарплату, сопоставимую с западным уровнем.
Нужные для этого средства могут быть привлечены разными способами. В России чаще всего используются средства частных инвесторов, банковские кредиты или некий смешанный вариант. Практикуется, например, заем в банке под залог недвижимости и оборудования. Но тут возникает множество проблем: то банку не нравятся обветшалые помещения, то морально устаревшее и изношенное оборудование, то наличие государственной доли в акционерном капитале, то большие риски его невозврата или слишком долгие его сроки.
И банки, и инвесторы крайне неохотно расстаются со своими средствами на длительный период и берут очень большие проценты, ссылаясь на значительные риски. Одним словом, процесс привлечения финансов для долгосрочных ресурсоемких исследований и внедрения их результатов в производство крайне затруднен.
Кажется, ситуация тупиковая. Но лишь на первый взгляд. Проблема решается эмиссией ценных бумаг предприятия (организации), нуждающегося в финансировании. Можно, конечно, попробовать сбыть их самому. Однако практика показывает, что, не располагая необходимой информацией и дополнительными инвестиционными ресурсами, сделать это довольно затруднительно. Поэтому и применяется такой способ, как андеррайтинг.
Андеррайтингом выпуска ценных бумаг признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок по размещению ценных бумаг профессиональным участником от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая может сопровождаться принятием профессиональным участником обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг.
Андеррайтинг выпуска ценных бумаг осуществляется профессиональными участниками рынка ценных бумаг, имеющими лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности.
Андеррайтер на рынке ценных бумаг - профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий андеррайтинг выпуска ценных бумаг и имеющий лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности. Андеррайтером может быть любое юридическое лицо соответствующим образом лицензированное ФСФР, то есть это может быть или инвестиционная компания или инвестиционный банк. Это юридическое лицо и предлагает инвесторам купить выпуск ценных бумаг эмитента
Договор андеррайтинга - заключенный в письменной форме гражданско-правовой договор между андеррайтером и эмитентом о форме, порядке и условиях осуществления андеррайтинга, о правах и обязанностях сторон по договору в процессе размещения выпуска ценных бумаг
Формами андеррайтинга являются:
- андеррайтинг на базе лучших усилий;
- андеррайтинг на основе твердых (фиксированных) обязательств.
Андеррайтинг выпуска ценных бумаг на базе лучших усилий - деятельность по совершению гражданско-правовых сделок по размещению ценных бумаг профессиональным участником (андеррайтером) от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая не сопровождается принятием профессиональным участником (андеррайтером) обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляя андеррайтинг на базе лучших усилий в пользу эмитента, принимает на себя обязанность предпринять все потенциально необходимые, фактические и юридические действия для наиболее полного размещения выпуска ценных бумаг по наилучшим ценам и в наиболее короткие сроки, исходя из использования всех своих возможностей по ведению профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и раскрытию информации о выпуске ценных бумаг, обеспечивая обращение к возможно большему числу потенциальных инвесторов, предупреждая конфликты интересов, способные негативно влиять на размещение ценных бумаг эмитента, и обеспечивая их полное и своевременное урегулирование.
Андеррайтинг выпуска ценных бумаг на базе твердых (фиксированных) обязательств - деятельность по совершению гражданско-правовых сделок по размещению ценных бумаг профессиональным участником (андеррайтером) от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая сопровождается принятием профессиональным участником (андеррайтером) обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг (андеррайтер), осуществляя андеррайтинг на базе твердых (фиксированных) обязательств, принимает на себя обязанность предпринять все потенциально необходимые, фактические и юридические действия для наиболее полного размещения выпуска ценных бумаг по наилучшим ценам и в наиболее короткие сроки, с соблюдением требований к андеррайтингу. Наряду с этим профессиональный участник рынка ценных бумаг (андеррайтер) обязывается осуществить выкуп на свое имя и за свой счет размещаемых ценных бумаг на одном из следующих условий:
- выкуп установленной процентной доли выпуска ценных бумаг (от количества ценных бумаг в выпуске, от объема выпуска ценных бумаг в денежном выражении);
- выкуп части выпуска ценных бумаг, установленной как абсолютная сумма в денежном выражении;
- выкуп всего объема выпуска ценных бумаг (закрытая подписка);
- выкуп ценных бумаг, не размещенных в срок, установленный по договору между эмитентом и профессиональным участником рынка ценных бумаг (андеррайтером), с учетом ограничений и порядка указанного выкупа, определенного законодательством Российской Федерации и соответствующими подзаконными актами ФКЦБ России, Банка России и других финансовых регуляторов, в том числе выкуп всего количества ценных бумаг, не размещенных в срок; выкуп в установленной процентной доле от количества ценных бумаг, не размещенных в срок; выкуп части выпуска, установленной как абсолютная сумма в денежном выражении.
Андеррайтинг выпуска ценных бумаг осуществляется на основе договора андеррайтинга, заключаемого между эмитентом и андеррайтером и устанавливающего форму, порядок и условия осуществления андеррайтинга в отношении выпуска ценных бумаг.
Договор андеррайтинга является договором комиссии или договором поручения или агентским договором.
Договор андеррайтинга может заключаться в качестве смешанного договора (договора по оказанию услуг по размещению ценных бумаг), включая в себя в качестве неотъемлемой части обязательства андеррайтера по выкупу на свое имя и за свой счет размещаемых ценных бумаг, а также виды, порядок и условия осуществления услуг профессионального деятеля рынка ценных бумаг, по подготовке размещения и размещению эмиссионных ценных бумаг, права и обязанности сторон, связанные с указанными услугами.
Участники отношений андеррайтинга.
Андеррайтинг на рынке ценных бумаг может осуществляться синдикатом андеррайтеров, то есть группой инвестиционных банков и/или инвестиционных компаний, создаваемой на непродолжительное время для того, чтобы обеспечить продажу нового выпуска ценных бумаг по цене, установленной в предварительном соглашении. Синдикат андеррайтеров возглавляет ведущий андеррайтер. Ведущий андеррайтер организовывает синдикат по размещению ценных бумаг, поддерживает контакты с эмитентом и ведёт учёт размещенных бумаг.
Член эмиссионного синдиката для размещения выпуска ценных бумаг - андеррайтер или иной профессиональный участник рынка ценных бумаг (брокер, инвестор за свой собственный счет), обладающий правами и обязанностями в отношении эмитента и / или других членов эмиссионного синдиката по размещению выпуска ценных бумаг.
Ведущий андеррайтер (менеджер эмиссионного синдиката) - андеррайтер, член эмиссионного синдиката, организующий взаимодействие эмитента, потенциальных инвесторов, членов синдиката, организатора торговли, депозитария, регистратора и других профессиональных участников рынка ценных бумаг в отношении размещения выпуска ценных бумаг.
Соандеррайтер - член эмиссионного синдиката, не являющийся ведущим андеррайтером.
Соорганизатор выпуска ценных бумаг - профессиональный участник
рынка ценных бумаг, имеющий лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности, который оказывает услуги, связанные с размещением ценных бумаг, (за исключением андеррайтинга, членства в эмиссионном синдикате и брокерской деятельности), выполняя существенную часть фактических и юридических действий, требуемых при подготовке размещения и размещении выпуска ценных бумаг.
С целью организации эмиссионного синдиката ведущий андеррайтер (менеджер эмиссионного синдиката) заключает с членами эмиссионного синдиката предварительные двусторонние или многосторонние (синдикационные) договора, содержащие права и обязательства членов синдиката в отношении размещения выпуска ценных бумаг, включая обязательства по их приобретению на условиях, не противоречащих условиям выпуска ценных бумаг.
При осуществлении размещения ценных бумаг через эмиссионный синдикат ведущий андеррайтер выступает в интересах и по поручению эмитента в качестве продавца ценных бумаг, а также может покупать размещаемые ценные бумаги за собственный счет или в интересах и за счет инвесторов.
Организация эмиссионного синдиката, осуществление иных видов деятельности при подготовке размещения и размещении ценных бумаг не должны приводить к ограничению конкуренции на рынке финансовых услуг, к формированию соглашений и осуществлению действий, ограничивающих конкуренцию среди эмитентов, инвесторов и профессиональных участников рынка ценных бумаг при размещении ценных бумаг.
Как показывает зарубежный опыт, эмиссиия ценных бумаг, прежде всего акций и облигаций, занимает важное место в структуре источников финансирования корпораций. В развитых странах совокупная стоимость (капитализация) корпоративных облигаций составляет от 20-30 до 65% общего объема капитализации фондового рынка. Для того чтобы российский рынок был отнесен к разряду развивающихся рынков ценных бумаг, доля капитализации рынка акций в ВВП, по нашей оценке, должна достигать 30-40%.
Что касается мировой практики, то сложилась достаточно устойчивая классификация: по способу заключения договоров, по мере ответственности и риска для андеррайтерского синдиката и по наступлению определенных условий.
Андеррайтинг предполагает применение ряда приемов, способствующих быстрому и эффективному размещению нового выпуска ценных бумаг: открытая продажа ценных бумаг, РR-кампания, маркетинг и конкретизация потребностей в эмиссии, определение условий размещения ценных бумаг для инвесторов-членов синдиката. Цель проведения маркетинга состоит в том, чтобы создать превышение спроса на данные ценные бумаги над их предложением. Мировая практика свидетельствует об эффективности такой, например, процедуры, как ”гастроли”, назначение которой - обеспечить непосредственное ознакомление предполагаемых инвесторов с компанией-эмитентом, представленной ее высшими менеджерами.
В принципе андеррайтинг должен предоставлять эмитенту гарантию того, что в результате продажи ценных бумаг он получит как минимум определенную сумму денег. Это позволяет последнему быть уверенным, что все предлагаемое к выпуску количество ценных бумаг будет продано, а он - избавлен от трудоемких процедур.
Заключение
Таким образом, в течение длительного времени, и особенно в последние годы, инвестиционные банки убедительно доказывают свою роль в качестве наиболее эффективных финансовых институтов по применению техники андеррайтинга. Острая потребность экономики России в инвестициях делает актуальным развитие таких институтов и в нашей стране. Безусловно, для успешной деятельности инвестиционных банков, которые имеют свои технологии, организационную структуру, специфические риски, необходима соответствующая законодательная база, регулирующая инвестиционно-банковскую деятельность. При этом очень важно также сохранить достигнутые успехи в макроэкономике, осуществить переход предприятий и банков на международные стандарты финансовой отчетности, обеспечить дальнейшее устойчивое развитие банковского сектора. Продуманное применение всего лучшего из мирового опыта будет способствовать позитивным изменениям в финансово-банковском секторе России.
Список литературы
1. http://www.concession.ru- Журнал российского права
2. Кравченко П.П. Проблемы и перспективы развития рынка ценных бумаг Российской Федерации// Менеджмент в России и за рубежом, 2008г.- № 2 с 87
3. Суханов Ю.: Андеррйтинг возможности предприятия. //Российская академия предприниметльства.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации
|